Selezione di orientamenti ACF

In questa sezione del sito sono richiamati, in forma di massime, orientamenti definiti dal Collegio in sede di esame dei ricorsi presentati dai risparmiatori.

L’obiettivo è quello di mettere a disposizione, tanto degli intermediari che degli investitori retail, uno strumento che consenta loro di cogliere, con la necessaria immediatezza e facendo uso di un linguaggio tendenzialmente adatto anche ai non addetti ai lavori, gli aspetti di maggior rilievo affrontati dal Collegio in sede di risoluzione delle controversie.

L’iniziativa mira al miglioramento delle dinamiche relazionali tra investitori al dettaglio e intermediari, così da contenere i casi di conflittualità che, ove comunque insorti, potranno trovare negli orientamenti già assunti dall’ACF un’utile guida per la loro auspicabile sterilizzazione. Proprio per questo, l’iniziativa è “aperta”, pronta cioè a recepire suggerimenti e proposte utili a migliorarne il grado di fruibilità e di rispondenza ai bisogni dell’utenza.

L’aggiornamento degli orientamenti viene effettuato con cadenza mensile.

 

Luglio 2024

Decisione n. 7221 del 23 febbraio 2024 (ricorso ID 10526)

Domanda di nullità – Forma scritta ex art. 23 TUF – Prova dell’esistenza di un precedente contratto - Infondatezza

È infondata la domanda di nullità per mancanza del contratto-quadro di investimento, nel caso in cui l’intermediario abbia prodotto un documento, sottoscritto dal cliente e contenente una sezione relativa alle modifiche di alcune norme contrattuali contenute in un precedente contratto risalente al 2013, nonché un ulteriore contratto quadro sottoscritto dal cliente in data 9.12.2020. L’Arbitro ha ritenuto che tali documenti - unitamente alla circostanza che nell’estrazione informatica esibita dall’intermediario e relativa allo storico dei rapporti è riportata l’evidenza di un “Contratto Unico Integrato” acceso in data 5.12.2013 ed estinto nel dicembre 2020 - portino a ritenere che effettivamente esistesse un precedente contratto stipulato in forma scritta.

Decisione n. 7225 del 29 febbraio 2024 (ricorso ID 9529)

Domanda di nullità – Forma scritta ex art. 23 TUF – Prova dell’esistenza del contratto - Infondatezza

E’ orientamento consolidato dell’Arbitro che il contratto quadro può ritenersi regolarmente concluso in forma scritta nel caso in cui l’intermediario abbia prodotto il documento di accettazione della proposta contrattuale, tenendo, altresì, conto della dichiarazione resa dal ricorrente, e contenuta nel documento medesimo, di aver ricevuto copia delle condizioni generali contenenti le norme che regolano il rapporto, nonché della modulistica accessoria in cui tali condizioni sono riportate, ove debitamente richiamata negli atti sottoscritti dal cliente (cfr., in questo stesso senso, decisione ACF n. 6874 del 4 ottobre 2023).

Decisione n. 7291 del 15 aprile 2024 (ricorso ID 9874)

Società di gestione UE – Rapporto di investimento con la casa madre – Incompetenza dell’ACF - Inammissibilità del ricorso

Ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32-ter, comma 1, del TUF e dell’art. 2, comma 1, lett. h), del Regolamento ACF, l’Arbitro conosce le controversie in cui è convenuta una società di gestione UE con succursale in Italia e per questo aderente al “sistema ACF”. In proposito, l’Arbitro ha rammentato che la normativa di rango primario prevede, quale presupposto su cui si fonda l’obbligo di adesione all’ACF, che si tratti di soggetto su cui “la Consob eserciti la propria attività di vigilanza”: il Regolamento ACF, ai fini dell’individuazione degli intermediari rilevanti, rinvia fra l’altro ai soggetti abilitati di cui all’art. 1, comma 1, lett. r), del TUF, ivi comprese le società di gestione UE che operano in Italia mediante una propria succursale. Le società di gestione comunitarie possono, tuttavia, prestare nel paese ospitante servizi d’investimento sia per il tramite della propria succursale, sia in libera prestazione di servizi (tipicamente, attraverso tecniche di comunicazione a distanza), rimanendo, per quest’ultima operatività, assoggettate alla vigilanza dello Stato membro d’origine. Nella fattispecie in esame, dalla documentazione versata in atti non sono rinvenibili idonei elementi, anche solo indiziari, che possano indurre a ritenere che sia stata la succursale italiana, in luogo della casa madre, a prestare servizi d’investimento: il ricorso risulta, pertanto, inammissibile per incompetenza dell’Arbitro a pronunciarsi sulla controversia ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. b), del Regolamento ACF.

Decisione n. 7302 del 22 aprile 2024 (ricorso ID 10566)

Servizi di investimento on line – Obblighi informativi – Scheda prodotto – Visualizzazione obbligatoria – Idoneità ad assolvere gli obblighi

È esclusa la violazione degli obblighi informativi quando l’Intermediario dimostra che la propria procedura di trading online prevedeva la messa a disposizione della scheda prodotto del titolo e l’informativa riportante l’esito della valutazione di adeguatezza dell’operazione, la cui consultazione era necessaria per poter procedere con il perfezionamento dell’ordine, “spuntando” le relative caselle per presa visione e accettazione, anche se non era previsto un meccanismo di adeguatezza bloccante, in quanto si trattava di un’operatività in regime di ricezione e trasmissione ordini. Nel caso di specie, l’Intermediario ha fornito le indicazioni per la lettura della tracciatura informatica resa in formato di file excel: i log allegati, indicando data e orario delle operazioni svolte sulla piattaforma, confermano sostanzialmente la tempistica dei passaggi procedurali rappresentati dall’Intermediario.

Decisione n. 7311 del 23 aprile 2024 (ricorso ID 10623)

Servizio di consulenza – Polizza unit linked – Prodotti multi-opzione - Obblighi informativi del collocatore – Consegna del KID – Opzione prescelta - Prova rafforzata

Secondo il consolidato orientamento dell’Arbitro, la dichiarazione di avvenuta consegna del KID è ritenuta idonea attestazione dell’adempimento dell’obbligo di cui agli artt. 13 e 14 del Regolamento (UE) n. 1286/2014 sui prodotti preassemblati PRIIPs. In modo analogo, la dichiarazione di avvenuta consegna del DIP aggiuntivo IPIB è ritenuta sufficiente a dimostrare l’adempimento dell’obbligo informativo di cui all’art.133, comma 3, del Regolamento Intermediari n. 20307 pro tempore vigente (inter alia, decisione n. 7068 del 19 dicembre 2023). In alcune precedenti decisioni, l’Arbitro ha raccomandato che, per i prodotti multi-opzione, deve sussistere una prova più rigorosa circa la consegna dello specifico KID dell’opzione prescelta (cfr. decisioni ACF nn. 5648, 5759, 5771). Nel caso di specie, nel modulo di sottoscrizione si fa riferimento ai KID “relativi alle opzioni di investimento prescelte del prodotto”, elencate con le relative percentuali di incidenza sulla composizione del prodotto, e nel verbale della consulenza, anch’esso sottoscritto dal ricorrente, sono elencate le versioni dei KID di tutte le opzioni prescelte e che “le abbiamo consegnato”:  l’intermediario collocatore ha, dunque, compiutamente assolto gli obblighi informativi a suo carico tramite, per l’appunto, la consegna del KID.

Decisione n. 7334 del 6 maggio 2024 (ricorso ID 10216)

Servizi di investimento on line – Obblighi informativi – Modalità equivalenti alla consegna materiale – Idoneità ad assolvere gli obblighi

Nel caso di operatività on line, ferma restando la possibilità per gli intermediari di strutturare altre procedure che possano essere considerate equipollenti al canale fisico tradizionale, sono da considerarsi modalità equivalenti alla consegna materiale della documentazione informativa, e tali da far ritenere pienamente comprovato l’adeguato assolvimento da parte dell’intermediario dei relativi obblighi, i sistemi in cui: a) la visualizzazione della scheda prodotto rappresenta un passaggio obbligato per poter disporre l’investimento, richiedendosi la presa visione e accettazione della stessa per poter impartire l’ordine di acquisto; b) tutte le informazioni di dettaglio rilevanti sono inserite direttamente nella pagina dove si trova il comando per impartire l’ordine di acquisto; c) è previsto un link che permette di scaricare il documento ma, in questo caso, con contestuale implementazione di una funzionalità bloccante, che renda cioè possibile impartire l’ordine solo previo richiamo di attenzione del cliente e dichiarazione di aver preso visione della documentazione informativa (v., in questo stesso senso, Decisione ACF n. 5242 del 30 marzo 2022).

Decisione n. 7334 del 6 maggio 2024 (ricorso ID 10405)

Relazione di consulenza - Valutazione di adeguatezza – Coerenza con obiettivi di investimento – Insufficienza di espressioni generiche e pre-formulate – Analisi costi-benefici – Insufficienza del prospetto costi/oneri

L’Arbitro ha, in più occasioni, stigmatizzato il comportamento dell’intermediario che si limiti a definire le operazioni come adeguate al profilo del cliente, depositando una dichiarazione in cui viene genericamente attestata l’adeguatezza dell’operazione. Nel solco di tale orientamento è stato, più volte, ribadito che, al fine di adempiere l’obbligo di rendere al cliente una relazione di consulenza che sia in concreto idonea a consentirgli di capire se e perché le raccomandazioni siano adatte a lui, l’intermediario deve: a) dichiarare non solo se, ma anche in che modo, la raccomandazione corrisponda agli obiettivi d’investimento del cliente e fare riferimento alle informazioni sul cliente da esso utilizzate e su cui si basa l’operazione; b) evitare espressioni generiche, senza rendere informazioni su come esso abbia stabilito che il prodotto consigliato fosse effettivamente adatto al cliente; c) in caso di ricorso a dichiarazioni pre-formulate, garantire che esse siano sufficientemente granulari da fare riferimento ai diversi aspetti della valutazione di adeguatezza e alle diverse caratteristiche del prodotto raccomandato, prevedendo - in ogni caso - la possibilità di aggiungere “ulteriori aspetti” in cui includere informazioni specifiche sui clienti che potrebbero non essere coperte dal modello (cfr. decisione ACF n. 6753 del 29 agosto 2023). Nel caso in cui la proposta di investimento contenga diverse operazioni di switch, l’intermediario deve rappresentare l’analisi costi-benefici con modalità tali per cui la stessa risulti conforme alla normativa di settore: non può, dunque, limitarsi a fornire un prospetto dei costi e oneri relativi ai nuovi strumenti da sottoscrivere, senza includere riferimenti ai costi di disinvestimento degli strumenti oggetto delle stesse, non riportando alcun confronto che dia conto degli effettivi costi e benefici derivanti dalle complessive operazioni di switch, né fornendo una puntuale indicazione dei motivi per cui, di volta in volta, i benefici sopravanzerebbero i costi delle operazioni. L’intermediario deve, infatti, svolgere – come richiesto dall’art. 54, comma 11, del Regolamento (UE) n. 2017/565 – un’analisi dei costi e benefici in modo da essere ragionevolmente in grado di dimostrare che i benefici della complessiva operazione erano maggiori dei costi (cfr. decisione ACF n. 6900 del 9 ottobre 2023).

Decisione n. 7335 del 6 maggio 2024 (ricorso ID 10710)

Disconoscimento della firma – Perizia grafologica – Irrilevanza - Ratifica delle operazioni – Tardività del disconoscimento - Comportamento opportunistico del cliente

Nel caso in cui il ricorrente abbia provato con apposita perizia grafologica la falsità della sottoscrizione apposta sul modulo di adesione e sul report di consulenza, è avviso dell’Arbitro che la falsità sia superata dalla circostanza che il ricorrente ha posto in essere comportamenti che hanno de facto finito con il ratificare l’investimento di cui si duole. Nella fattispecie in esame, oltre ad aver ricevuto la rendicontazione periodica relativa al deposito titoli cointestato con il de cuius, il ricorrente ha ricevuto sul deposito titoli di esclusiva intestazione il 50% delle quote del Certificate, in qualità di titolare della quota medesima, e, successivamente, il restante 50%, in qualità di erede. È, dunque, inverosimile che, in tali occasioni (allorquando il prezzo dello strumento finanziario era superiore a quello di sottoscrizione, come era possibile evincere dal grafico disponibile sul sito dell’emittente), il ricorrente non abbia preso debita contezza della presenza in portafoglio del Certificate medesimo, tenuto altresì conto dell’iter successorio che si è concluso con il trasferimento della restante quota sullo strumento di sua spettanza. Il ricorrente ha, invece, evidentemente preferito trasferire il titolo presso altro intermediario senza però nulla eccepire, se non solo dopo la scadenza e la liquidazione, avvenuta in perdita: tutto ciò consente di ritenere, allora, che il ricorrente abbia ampiamente e consapevolmente ratificato le operazioni in Certificate, rendendo così del tutto tardivo il disconoscimento, d’intonazione evidentemente opportunistica, della sottoscrizione apposta in calce all’ordine (in questo stesso senso, cfr. decisione ACF n. 6220 del 27 dicembre 2022).

Decisione n. 7336 del 7 maggio 2024 (ricorso ID 10115)

Irricevibilità – Difformità del reclamo rispetto al ricorso – Mancata indicazione del quantum risarcitorio – Risposta dell’intermediario – Infondatezza dell’eccezione

Non risulta fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, perché la domanda formulata nel preventivo reclamo (cioè a dire, “quali azioni vorrete intraprendere per rimediare”) sarebbe diversa dalla pretesa risarcitoria formulata nel ricorso, quando la richiesta contenuta nel reclamo di (generiche) azioni da “intraprendere per rimediare” risulta, comunque, preceduta da un inciso che fa esplicito riferimento al fatto che i ricorrenti si ritenevano “danneggiati sia patrimonialmente, che nel rapporto di fiducia”, il che è chiaramente evocativo della prospettiva di far valere un diritto risarcitorio di natura patrimoniale. Né la circostanza che il reclamo non prefigurasse una pretesa risarcitoria può essere desunta dal fatto che esso non riportava l’indicazione della somma richiesta. Come già affermato dall’Arbitro in precedenti occasioni, il reclamo in cui non venga esplicitato il quantum relativo è, comunque, idoneo ad integrare il presupposto richiesto dall’art. 10, comma 2, lett. b), del Regolamento ACF, qualora le condotte contestate risultino già delineate, come nel caso di specie risulta dimostrato dal tenore della risposta resa dall’intermediario al reclamo, idonea a colmare anche eventuali lacune di allegazione di controparte, in specie quelle relative alla misura della perdita sofferta, che si possono agevolmente trarre dalle informazioni inerenti al rapporto con l’investitore e che l’intermediario ha, ovviamente, a sua disposizione (cfr. decisione n. 4912 dell’11 gennaio 2022).

Decisione n. 7337 del 7 maggio 2024 (ricorso ID 10135)

Questionario di profilatura – Livello di esperienza e conoscenza – Lacunosità delle domande – Irrilevanza del principio di autoresponsabilità

Per quanto concerne l’attività di profilatura, l’intermediario non può ritenersi esonerato da responsabilità affermando che le dichiarazioni rese dal ricorrente non possono essere oggetto di ripensamento, in forza del principio di autoresponsabilità, tutte le volte in cui le caratteristiche dell’intervista somministrata ne evidenziano la lacunosità in punto di raccolta delle informazioni circa il livello di esperienza e conoscenza dei prodotti finanziari. Nel caso di specie, quanto alla propensione o alla tolleranza del rischio, l’investitore dichiarava di attendersi dai suoi investimenti una crescita del capitale nel medio-lungo periodo in ottica successoria, senza alcuna ulteriore specificazione e, soprattutto, il cliente risultava avere una tolleranza al rischio media ma, ciò nonostante, gli veniva poi associato un profilo intraprendente che presupponeva un’alta propensione al rischio, dunque maggiormente compatibile con altre risposte che, però, non risultano essere state opzionate. Parimenti, risulta generica e lacunosa la raccolta delle informazioni relative alla conoscenza ed esperienza del cliente, poiché la prima componente non risulta essere stata neanche presa in considerazione nel questionario; quanto al livello d’esperienza, nella rosa di risposte alla domanda sulla tipologia di strumenti/prodotti finanziari su cui il cliente aveva operato negli ultimi tre anni, venivano ricompresi in un’unica categoria prodotti assai eterogenei tra loro, quali titoli azionari, polizze unit linked, obbligazioni subordinate, ecc., il che all’evidenza ne ha depotenziato la valenza informativa.

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Giugno 2024

Decisione n. 7163 del 1° febbraio 2024 (ricorso ID 10272)

Obblighi informativi – Adempimento “in concreto” – Autodichiarazione del cliente – Contenuto autovalutativo – Assenza di controlli da parte dell’intermediario – Inattendibilità delle dichiarazioni

L’intermediario è tenuto a dimostrare “in concreto” di aver fornito tutte le informazioni dovute, provando di aver assolto gli obblighi d’informazione preventiva in modo non meramente formalistico e rituale (cfr., tra le tante, in questo senso, Decisione n. 6859 del 29 settembre 2023). Nel caso di specie, le informazioni concretamente fornite sono marginali e secondarie, dunque non sufficientemente esplicative, essendo menzionato solo l’alto rischio emittente, non corredato, però, da una scala di valori a cui poter fare riferimento, ovvero descrittive del tipo specifico di strumento finanziario, così da consentire al ricorrente di poter cogliere caratteristiche e implicazioni di un siffatto investimento. Né può considerarsi sostitutiva o confermativa dell’idoneità delle informazioni l’auto-dichiarazione rilasciata dalla disponente, apposta sul retro del modulo d’ordine, del seguente tenore: “Io sottoscritta [nome della disponente] dichiaro che l’acquisto dell’obbligazione… oggetto del presente ordine è stato espressamente da me richiesto. A tal riguardo sottoscrivo di essere a conoscenza che il titolo non rientra nel perimetro di consulenza prestata dalla banca in quanto appartenente alla categoria NOT INVESTMENT GRADE. A tal riguardo dichiaro di possedere un adeguato livello di conoscenza e di esperienza da poter valutare in piena autonomia tutti i rischi connessi al titolo (rischio emittente rischio mercato) con particolare riguardo al RATING e le conseguenze che potrebbero derivare dalla possibilità che l’emittente non sia in grado di rimborsare il capitale e/o cedole. Dichiaro infine di esonerare codesto intermediario da qualsiasi obbligo di successiva informativa sull’andamento del titolo in argomento così come dell’obbligo di assisterlo in eventuali procedure concorsuali. In fede”. Il Collegio ha affermato che, al di là del fatto che è ragionevole ipotizzare che una tale dichiarazione sia stata redatta con l’ausilio, se non su sollecitazione, del personale dell’intermediario presente al momento dell’ordine, il testo della stessa riveste carattere essenzialmente auto-valutativo, senza nessun tipo di verifica sull’attendibilità di tali dichiarazioni da parte dell’intermediario. Le dichiarazioni d’intonazione auto-valutativa sono da ritenersi bandite dalla normativa di settore e dalle Linee Guida dell’Esma in materia di valutazione di adeguatezza, dal momento che esse sovvertono lo stesso processo di investimento, che impone all’intermediario, anzitutto, di fornire al cliente le informazioni dovute, poi di raccogliere in modo costruttivamente critico le informazioni rese dal cliente (in termini non autovalutativi ed opportunistici) e, in base alle informazioni così raccolte, richiede, infine, di effettuare la valutazione di appropriatezza o di adeguatezza, a seconda dello specifico servizio di investimento prestato.

Decisione n. 7195 del 15 febbraio 2024 (ricorso ID 9896)

Servizio di consulenza – Contenuto contrattualizzato – Non obbligatorietà di un numero minimo di proposte – Obbligo di servire al meglio l’interesse del cliente – Mancanza della prova – Addebito ingiustificato delle commissioni

Nel caso in cui il contratto non preveda l’obbligo di fornire al cliente un certo numero di proposte di investimento in un determinato arco temporale, dovendo essere ben ponderata, nell’ottica del miglior interesse del cliente, la scelta di dismettere, modificare o incrementare un investimento, fino al punto di suggerire di non intraprendere alcuna modifica nel breve periodo, grava sull’Intermediario l’onere di fornire la prova degli accordi presi con la consulente circa una possibile strategia d’investimento di medio-lungo periodo e, in particolare, se la stessa fosse stata effettivamente subordinata al versamento di ulteriore liquidità sul conto. Nel caso di specie, se anche si volesse ammettere che la consulente abbia effettivamente atteso l’integrazione di liquidità prima di prospettare raccomandazioni d’investimento, non può non rilevarsi che, pur a seguito del versamento disposto dal Ricorrente, nessuna attività consulenziale risulta essere stata concretamente svolta, non constando nel fascicolo istruttorio né verbali di consulenza, né documentazione in merito ad eventuali contatti o interlocuzioni tra le parti relativamente all’opportunità o meno di disporre investimenti. In questo quadro, pur non potendosi individuare un numero minimo di proposte da rendere al cliente in un dato arco temporale, appare ragionevole attendersi che, stanti le caratteristiche del servizio contrattualizzato, una qualche attività di consulenza – anche a livello di mera proposta o informativa circa l’esplorazione, effettuata dall’intermediario, delle opportunità di investimento offerte dal mercato e degli scenari futuri più adatti al cliente – venga svolta, soprattutto nell’arco di un periodo di sette mesi e a fronte del pagamento di commissioni di una qualche consistenza. Dello svolgimento di tale attività non vi è, però, traccia agli atti, con la conseguenza che l’addebito al ricorrente delle commissioni non risulta, nella sostanza, giustificato.

Decisione n. 7196 del 15 febbraio 2024 (ricorso ID 10238)
Decisione n. 7197 del 15 febbraio 2024 (ricorso ID 10239)

Improcedibilità del ricorso – Giudizio civile su fatti analoghi – Prova della pendenza del giudizio – Estinzione ex art. 13, comma 3, del Regolamento ACF

Il ricorso è improcedibile e deve essere dichiarato estinto, alla luce dell’art. 13, comma 3, del Regolamento ACF, ai sensi del quale “Il procedimento si estingue quando: a) sui medesimi fatti oggetto del ricorso vengono avviati procedimenti arbitrali ovvero procedimenti giurisdizionali e non risulti la dichiarazione di improcedibilità e l’adozione del provvedimento previsto dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”, quando dalle evidenze agli atti emerge la pendenza dinanzi al giudice civile di un giudizio sui medesimi fatti oggetto del ricorso. Nel caso di specie, nonostante l’assenza di informazioni riguardo al tentativo di mediazione promosso davanti alla camera di commercio e, altresì, l’assenza agli atti di una dichiarazione di improcedibilità del giudizio civile pronunziata dal tribunale, il Collegio ha ritenuto che, allo stato, il giudizio davanti al giudice ordinario fosse ancora pendente: ciò trova conferma dall’interrogazione dei pubblici registri informatici esterni del dominio giustizia – effettuata mediante l’indicazione del numero di ruolo generale del processo davanti al tribunale - dai quali risulta che il giudice ha fissato la prossima udienza.  

Decisione n. 7198 del 15 febbraio 2024 (ricorso ID 10378)

Art. 11, comma 1-quater, del Regolamento ACF - Parità e completezza del contraddittorio - Documenti redatti in lingua inglese – Mancata allegazione della traduzione in lingua italiana – Eccezione di irricevibilità – Standing dell’intermediario – Allegazione da parte dell’intermediario di documenti in lingua inglese - Infondatezza dell’eccezione

L’art. 11, comma 1-quater, del Regolamento ACF, ai sensi del quale “Tutti gli atti di parte relativi ai procedimenti svolti dall’Arbitro sono redatti e trasmessi in lingua italiana. Nel caso in cui i documenti a corredo degli atti di parte siano redatti in lingua straniera, essi sono prodotti nella lingua originale e accompagnati da una traduzione integrale in italiano, in forma libera, realizzata a cura della parte che li deposita”, è stato introdotto, in occasione delle modifiche regolamentari entrate in vigore nell’ottobre 2021, con la finalità di garantire un paritario e completo svolgimento del contraddittorio tra le parti, onde evitare che una di esse possa essere svantaggiata dal deposito, a cura della controparte, di documentazione in una lingua straniera, che essa non è tenuta a conoscere. La previsione mira a tutelare, principalmente, la parte ricorrente che può non possedere strumenti per superare l’ostacolo della lingua straniera senza un aggravio di oneri e spese, diversamente da quanto si osserva generalmente per gli intermediari, i quali sono evidentemente dotati di presidi legali ed organizzativi in grado di far fronte ad un’evenienza di siffatta specie. Il Collegio ha precisato che l’art. 10 del Regolamento ACF, che disciplina le condizioni di ricevibilità del ricorso, non menziona l’inosservanza della sopracitata disposizione tra le cause di irricevibilità, anche se nelle istruzioni operative, che forniscono ulteriori chiarimenti sulle caratteristiche dei documenti che non possono essere presi in considerazione nella trattazione della controversia, sono menzionati gli atti in lingua straniera privi dell’allegata traduzione in lingua italiana. Nel caso in esame, l’eccezione dell’intermediario di irricevibilità di documenti redatti in lingua inglese e non accompagnati da una traduzione integrale in lingua italiana è strumentale, sia in considerazione del suo elevato standing, sia – aspetto ancor più rilevante – per il fatto di avere, a sua volta, allegato numerosi documenti redatti in lingua inglese e privi della traduzione in lingua italiana, sui quali anche è fondata la propria difesa. A fronte di ciò, il Collegio ha ritenuto che, non rilevandosi, per nessuna delle due parti in causa, un pregiudizio derivante dalla mancata trasmissione della traduzione in lingua italiana, tutti i documenti in lingua inglese possono essere presi in considerazione per la trattazione di merito del ricorso.

Decisione n. 7203 del 16 febbraio 2024 (ricorso ID 9877)

Operazioni “Fuori Target Positivo” - Caratteristiche del cliente - Adeguatezza rispetto al portafoglio e al profilo di rischio - Tollerabilità della deviazione

Le operazioni non possono essere giudicate inadeguate solo per il fatto che esse sono state eseguite “Fuori Target Positivo”. Come, infatti, chiarito dall’ESMA nei propri “Orientamenti sugli obblighi di governance dei prodotti ai sensi della MiFID II” nella versione del 5 febbraio 2018, in vigore all’epoca dei fatti contestati, “l’individuazione di un mercato di riferimento da parte del distributore non pregiudica la valutazione di adeguatezza”, ciò significando che, “in determinati casi, possono verificarsi divergenze tollerabili tra l’individuazione del mercato di riferimento e l’adeguatezza su base individuale del cliente se la raccomandazione o la vendita del prodotto adempie ai requisiti di adeguatezza applicati sotto il profilo del portafoglio nonché a tutti i requisiti giuridici di altra natura applicabili (compresi quelli relativi alla comunicazione, al rilevamento e alla gestione dei conflitti di interesse, alla retribuzione e agli incentivi)”.  Nel caso di specie, al fine di valutare la tollerabilità della “deviazione” operata rispetto al mercato di riferimento, il Collegio ha sottolineato che, sebbene il ricorrente non presentasse tutte le caratteristiche proprie dei clienti riconducibili al mercato di riferimento “positivo”, neppure rientrava nella categoria di clienti rispetto ai quali i prodotti in questione erano stati valutati del tutto incompatibili (c.d. mercato di riferimento “negativo), bensì in una categoria identificata dal gestore e dal distributore come “Target Market Neutral”. Atteso, poi, che nelle valutazioni personalizzate di adeguatezza, versate in atti, contenenti il riferimento al “Target Market positivo”, è detto espressamente che le raccomandazioni erano adeguate rispetto alla “situazione del portafoglio di riferimento e al profilo di rischio del Ricorrente”, il Collegio ha ritenuto che ciò rappresenti, nel caso specifico, motivazione sufficiente dello scostamento rispetto al “Target Market Positivo”.

Decisione n. 7215 del 22 febbraio 2024 (ricorso ID 9728)

Trading on line - Malfunzionamento della piattaforma – Inadempimento dell’intermediario -– Impossibilità per il cliente di adottare una migliore strategia - Quantificazione del danno - Mancata prova da parte del cliente delle operazioni alternative più favorevoli - Insussistenza del nesso di causalità

Il blocco dell’accesso alla piattaforma di trading on line rappresenta un inadempimento agli obblighi di diligenza e di organizzazione a carico dell’intermediario, tuttavia, non sono riconducibili al disservizio della piattaforma le perdite maturate sull’investimento dal momento della sua costituzione a quello di blocco dell’operatività, sulle quali hanno inciso, evidentemente, tanto l’andamento congiunturale del mercato quanto le scelte del ricorrente nella loro gestione. Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto ragionevole che il mancato accesso alla piattaforma abbia determinato l’impossibilità di adottare la migliore strategia, alla luce dell’andamento negativo degli strumenti, e cioè la chiusura delle posizioni; sicché il danno subito dal ricorrente non può che essere correlato al minor ricavo della successiva chiusura effettuata alle 17:18, rispetto a un’ipotetica vendita immediata alle ore 16:12, come determinato dall’intermediario nell’importo già versato al cliente. Il Collegio ha affermato che non vi  è prova di quali sarebbero state le operazioni che il ricorrente avrebbe potuto disporre e con quali esiti eventualmente più favorevoli della valutazione del danno effettuata dall’intermediario; inoltre, ha considerato che quest’ultimo ha garantito sempre la possibilità di operare tramite call center e che il ricorrente ha, in ogni caso, atteso circa quarantacinque minuti dal primo tentativo di accesso fallito per attivarsi e contattare il call center dell’intermediario. Si tratta di elementi fattuali che inficiano irrimediabilmente la sussistenza di un ipotetico nesso di causalità tra il comportamento inadempiente e l’evento dannoso.

Decisione n. 7216 del 22 febbraio 2024 (ricorso ID 9947)

Prodotti assicurativi - Art. 85, comma 3, del Regolamento Consob Intermediari n. 16190 del 2007 – Necessità di raccogliere le esigenze individuali - Insufficienza della profilatura congiunta - Lacunosa raccolta di informazioni in tema di esperienza e conoscenza - Inidoneità del questionario

Nel caso di sottoscrizione di prodotti assicurativi, l’art. 85, comma 3, del Regolamento Consob Intermediari n. 16190 del 2007, ratione temporis vigente per i fatti contestati, prescriveva l’esplicitazione delle “richieste e le esigenze di tale contraente e le ragioni su cui si fonda qualsiasi consulenza fornita su un determinato prodotto della specie”. Nel caso di specie, il questionario versato in atti, da cui emerge un profilo conservativo, appare fortemente deficitario e non idoneo allo scopo. In primo luogo, trattasi di una profilatura congiunta con altro soggetto estraneo al ricorso e alla sottoscrizione della polizza, circostanza che già di per sé inficia la genuinità e l’attendibilità degli esiti della raccolta delle informazioni. Infatti, la profilatura congiunta, non consentendo la rilevazione delle caratteristiche e delle esigenze dei singoli intervistati, si pone in contrasto anche con la specifica disciplina della distribuzione assicurativa, la quale prevede una granularità nella raccolta delle informazioni maggiore rispetto a quella richiesta dalla disciplina in materia di prestazione di servizi di investimento. Le esigenze assicurative non possono, infatti, che essere individuali, considerato, peraltro, che i prodotti assicurativi presentano solitamente un solo contraente, su cui si riverberano i relativi effetti giuridici (Decisioni ACF n. 7003 e n. 7004 del 22 novembre 2023). Inoltre, il citato questionario è in contrasto anche con quanto richiesto dall’art. 39 del Regolamento Intermediari (applicabile anche alla distribuzione assicurativa in considerazione del rinvio previsto dall’art. 85 del Regolamento citato) e dagli Orientamenti Esma in materia di adeguatezza: risulta, infatti, lacunosa la raccolta delle informazioni relative all’esperienza e al livello di conoscenza del cliente. In primo luogo, manca qualsiasi domanda relativa alla pregressa esperienza e la conoscenza è di fatto quasi presupposta, essendo chiesto al cliente se, oltre alla conoscenza su una serie di prodotti assai eterogenei, sia per rischio che per caratteristiche, ricompresi in un’unica categoria, conosca anche le obbligazioni indicizzate. Di fatto, quindi, il cliente non ha avuto la possibilità di esprimersi circa la conoscenza o meno delle polizze, essendo la domanda tarata sulle obbligazioni indicizzate.

Decisione n. 7219 del 23 febbraio 2024 (ricorso ID 9898)

Indicazione del prezzo medio di carico – Opacità informativa – Richiesta di rimborso – Diversa scelta del cliente – Mancata prova da parte del ricorrente – Interruzione del nesso causale

L’intermediario è responsabile della non corretta indicazione del prezzo medio di carico delle quote del fondo che ha indotto il cliente a ritenere che l’operazione non sarebbe stata sottoposta a tassazione e a disporre una richiesta di rimborso che, altrimenti, non avrebbe impartito. Nel caso di specie, la richiesta di rimborso delle quote è stata impartita tramite la sottoscrizione di un mandato conferito all’intermediario in cui si faceva riferimento ad un coevo “Report di Disinvestimento”, che, oltre a riportare l’indicazione dell’importo lordo che il ricorrente avrebbe ottenuto all’esito del disinvestimento, conteneva un dettaglio analitico dei costi – riferiti sia al servizio che agli strumenti finanziari – in cui non si faceva alcun cenno ad oneri di natura fiscale. Considerato che le imposte sulle operazioni rappresentano una componente dei costi e degli oneri connessi che gli intermediari sono tenuti a comunicare ai clienti, il mancato riferimento, nell’imminenza dell’operazione, a possibili tassazioni costituisce di per sé un inadempimento degli obblighi informativi, in quanto tale evenienza può rafforzare nell’investitore la convinzione che il “prezzo medio di acquisto” riportato nei rendiconti corrisponda a quello applicato anche a fini fiscali. Considerata l’importanza che riveste la corretta individuazione del prezzo medio di carico quale base di calcolo delle imposte, il Collegio ha affermato che si presta a minori ambiguità un approccio che, oltre a mettere chiaramente a disposizione le corrette informazioni nell’area riservata del sito, specifichi negli stessi rendiconti periodici il prezzo medio di carico utilizzato a fini fiscali o, comunque, utilizzi altra modalità in cui la circostanza risulti inconfutabilmente priva di ambiguità. Ne discende che il contesto informativo offerto dall’Intermediario, nel caso di specie, non risulta connotato da un grado di chiarezza tale da poter escludere che il ricorrente possa essere stato indotto in errore. A fronte di tale opacità informativa, tuttavia, il ricorrente – sul quale grava l’onere della prova del nesso causale – non ha fornito elementi che consentono di poter sostenere che egli, qualora avesse saputo che l’operazione avrebbe generato una plusvalenza a fini fiscali, avrebbe evitato di chiedere il rimborso delle quote e venduto un altro titolo in perdita che avrebbe generato una minusvalenza utilizzabile per compensare future plusvalenze.

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Maggio 2024

Decisione n. 7069 del 19 dicembre 2023 (ricorso ID 9695)

Obblighi informativi – Art. 31 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007 – Informativa specifica – Documento generale sui rischi – Inidoneità ad assolvere gli obblighi

L’Arbitro ha, in più occasioni, affermato che non è condivisibile l’orientamento di una parte della giurisprudenza di merito che ha ritenuto sufficiente per l’assolvimento dei doveri informativi la consegna del documento generale sui rischi di investimento: si pone, infatti, la necessità di dare all’art. 31 Regolamento Intermediari n. 16190/2007, applicabile nel caso di specie, un significato precettivo autonomo rispetto all’art. 27 del medesimo Regolamento. L’art. 31 impone di rendere le informazioni sulle «caratteristiche del tipo specifico di strumento interessato, nonché i rischi propri di tale tipo di strumento in modo sufficientemente dettagliato» al dichiarato fine di «consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate»: a meno di non ritenere quest’ultima disposizione un inutile duplicato dell’art. 27, si deve desumere che l’intermediario, prima di ciascun ordine, debba prestare un’informativa di dettaglio, diversa rispetto a quella generale e che meglio risponde all’esigenza di effettività della tutela della parte debole del rapporto contrattuale (tra le altre, cfr. Decisione 30 maggio 2023, n. 6504).

Decisione n. 7123 del 12 gennaio 2024 (ricorso ID 9747)

Report di adeguatezza – Formule generiche e standardizzate – Inidoneità informativa

L’Arbitro ha affermato, nel solco di un orientamento consolidato, che il comportamento dell’intermediario che si limiti a definire le operazioni come adeguate al profilo del cliente, depositando una dichiarazione in cui viene genericamente attestata l’adeguatezza dell’operazione, non è conforme alle disposizioni dell’art. 41, comma 1, del Regolamento Intermediari n. 20307/2018 – il quale impone agli intermediari che prestano il servizio di consulenza l’obbligo di fornire ai clienti al dettaglio, su supporto durevole e prima che la transazione sia effettuata, una dichiarazione di adeguatezza che specifichi la consulenza prestata e indichi perché essa corrisponda alle preferenze, agli obiettivi e alle altre caratteristiche del cliente – e dell’art. 54, paragrafo 12, del Regolamento (UE) 2017/565. L’Arbitro – facendo proprie le precisazioni fornite dall’ESMA nelle “Questions & Answers on Mifid II and Mifir investor protection and intermediaries topics” – ha ritenuto non sufficientemente dettagliato il contenuto di relazioni di consulenza che riportino soltanto il profilo finanziario assegnato al cliente, l’esito delle verifiche svolte e gli indici in base al quale il giudizio è stato eseguito, omettendo, però, di fornire la descrizione generale della consulenza e le motivazioni concrete per cui la raccomandazione resa risulti coerente rispetto alla durata dell’investimento, alle conoscenze ed esperienze e alla propensione al rischio del cliente, anche in termini di capacità di sostenere perdite risultanti dal profilo finanziario del medesimo (cfr. Decisione n. 6654 del 4 luglio 2023). L’Arbitro ha, inoltre, affermato che, laddove le spiegazioni fornite nelle dichiarazioni di consulenza risultino generiche, apodittiche, standardizzate, identiche per i diversi parametri da prendere in considerazione e formulate in modo da proporre motivazioni tra loro alternative, devono considerarsi volte ad adempiere in modo solamente formalistico all’obbligo in questione e sostanzialmente inidonee a fornire al cliente la chiara spiegazione delle ragioni per cui l’investimento sia da ritenersi coerente con le caratteristiche personali e con gli obiettivi d’investimento perseguiti (cfr. Decisioni n. 6751 e n. 6753 del 28 agosto 2023).

Decisione n. 7125 del 17 gennaio 2024 (ricorso ID 9654)

Servizio di gestione – Scelte di investimento - Discrezionalità del gestore – Processo decisionale – Coerenza, completezza e motivazione – Sindacabilità ex ante ed ex post

Nel caso di gestione di un fondo immobiliare chiuso, l’Arbitro ha precisato che, pur non potendosi sindacare le valutazioni effettuate dal gestore, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, sulla tempistica, sull’opportunità e sulla convenienza degli investimenti e dei disinvestimenti, coerentemente con la lettera e lo spirito della normativa di riferimento, nonché con la natura di obbligazione di mezzi (e non di risultato) gravante sul gestore, può e deve essere oggetto di valutazione il rispetto del dovere di addivenire alle proprie scelte di investimento/disinvestimento attraverso un predeterminato e rigoroso processo decisionale che garantisca coerenza, completezza di analisi, compiuta motivazione delle stesse e adeguata considerazione degli interessi dei partecipanti al fondo, oltre che il rispetto del regolamento del fondo stesso. Il concreto atteggiarsi del processo di investimento/disinvestimento riveste, infatti, un ruolo centrale ai fini della corretta prestazione del servizio gestorio. Affinché il comportamento della società di gestione possa considerarsi improntato ai prescritti canoni di diligenza e correttezza comportamentale è necessario, alla luce delle previsioni normative di riferimento, che il complessivo processo decisionale venga in concreto declinato in modo da consentire, ex ante, di indirizzare l’attività gestoria e, ex post, di controllarne i risultati (ex multis, Decisione ACF n. 6058 del 10 novembre 2022). Nel caso di specie, le evidenze disponibili in atti non sono idonee a dimostrare che la SGR, nella fase di liquidazione dei cespiti immobiliari del fondo, abbia effettuato un’adeguata e approfondita attività di due diligence - per sua natura propedeutica all’operazione di disinvestimento degli immobili - finalizzata all’individuazione delle controparti acquirenti e delle condizioni di vendita, non avendo versato in atti neppure le procedure interne cui si sarebbe dovuta attenere nel selezionare i cessionari e nel pattuire le condizioni e il prezzo di vendita.

Decisione n. 7128 del 17 gennaio 2024 (ricorso ID 9768)

Obblighi informativi - Quote di OICR – Consegna del KIID – Dichiarazione del cliente – Pieno valore probatorio dell’adempimento

In caso di commercializzazione di quote di OICR, gli obblighi informativi devono ritenersi compiutamente assolti dall’intermediario mediante la messa a disposizione dei clienti del KIID relativo al fondo che, nel caso di specie, risulta comprovata dalle dichiarazioni rese nei moduli di sottoscrizione sottoscritti in occasione delle operazioni contestate. A tali dichiarazioni va, infatti, attribuito valore probatorio pieno del fatto ivi attestato (ex multis, Decisione ACF n. 7006 del 24 novembre 2023).

Decisione n. 7131 del 18 gennaio 2024 (ricorso ID 10253)

Servizio accessorio di custodia e amministrazione – Obblighi informativi del depositario - Vicende dell’emittente - Obblighi informativi post contrattuali - Distinzione

Nell’ambito del servizio accessorio di custodia e amministrazione di strumenti finanziari, funzionalmente collegato ai servizi di investimento esecutivi, l’intermediario ha il dovere di informare il depositante delle vicende che interessano la struttura finanziaria dell’emittente i titoli oggetto di deposito e che implicano operazioni aventi ad oggetto questi ultimi, come ad esempio nel caso di aumenti di capitale, offerte pubbliche di acquisto o di scambio, bail-in, ristrutturazione del debito e default dell’emittente, nonché delisting (cfr., Decisioni ACF n. 116 del 21 novembre 2017, n. 3815 del 1° giugno 2021, n. 4966 del 18 gennaio 2022, nn. 6570 e 6571 del 30 maggio 2023; v. anche Comunicazioni Consob n. 11085708 del 20 ottobre 2011 e n. 0090430 del 24 novembre 2015).

L’Arbitro, usando doverosa cautela nell’affermare la sussistenza di obblighi generalizzati di informazione c.d. continuativa, con oneri per gli intermediari e con il serio e denegato rischio che i costi di tale informativa siano alla fine addossati sugli investitori, ha affermato che un’operazione di delisting integra, in sé, una “modifica rilevante” delle informazioni fornite all’investitore in fase pre-contrattuale, che non possono, dunque, non essere comunicate al cliente dall’Intermediario in tempo utile, ai sensi dell’art. 46, comma 4, del Regolamento Delegato UE 2017/565. Si tratta, infatti, di informazione che può incidere in modo apprezzabile sulle scelte di investimento/disinvestimento della clientela. L’Arbitro ha ritenuto di precisare che altro, invece, è l’obbligo informativo post contrattuale, che non può trovare applicazione nel caso in esame (dove i servizi prestati erano quelli di ricezione e trasmissione ordini e di custodia e amministrazione di strumenti finanziari), relativo all’obbligo di monitoraggio continuativo sul titolo, che compete all’impresa di investimento nell’ambito della prestazione dei servizi di consulenza e di gestione di portafogli.

Decisione n. 7150 del 26 gennaio 2024 (ricorso ID 9838)

Servizi di trading on line – Presidi organizzativi - Obblighi dell’intermediario – Malfunzionamenti - Irrilevanza della clausola contrattuale di esonero

L’art. 21, comma 1, lett. d), TUF, impone agli intermediari di “disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività” e, già con la comunicazione n. DI/30396 del 2000 (tuttora vigente nella parte relativa ai principi regolanti l’utilizzo degli strumenti informatici), la Consob aveva fatto presente che “gli intermediari che prestano servizi di trading on line devono dotarsi di sistemi informativi interni adeguati a garantire, tenuto conto dei volumi delle transazioni disposte, il rispetto dell’obbligo di eseguire con tempestività gli ordini impartiti dagli investitori […]”. Considerata la necessità di “disporre di risorse e procedure... idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi” (art. 21, comma 1, lett. d), TUF), “può risultare opportuno concludere accordi con Internet provider e con altri soggetti coinvolti nel processo, idonei a garantire la funzionalità efficiente del servizio prestato. In ogni caso è necessario che l’intermediario predisponga adeguate procedure e risorse per far fronte ad eventuali “cadute” (anche temporanee) del sistema automatizzato, dotandosi di strumenti alternativi, efficienti e strutturati, che consentano alla clientela di proseguire l’operatività”. Nel caso di specie, il ricorrente, una volta rilevato il malfunzionamento, si è attivato contattando il proprio consulente finanziario di riferimento, dimostrando di aver più volte telefonato al servizio di call center senza ottenere risposta. In proposito, l’Arbitro ha richiamato una decisione relativa ad una fattispecie analoga, in cui ha stabilito che l’intermediario “ha l’obbligo di far sì che i sistemi di home banking e trading on-line siano sempre correttamente funzionanti, dovendo oltretutto garantire anche – in caso di difettoso funzionamento – l’esistenza di sistemi di back up, ovvero possibilità per il cliente di operare anche attraverso modalità alternative” (Decisione ACF n. 2095, dell’11 dicembre 2019). Ne discende che la clausola contrattuale che prevede la completa esclusione di responsabilità per i disservizi non è compatibile con i principi generali dell’ordinamento di settore in materia di presidi organizzativi.

Decisione n. 7151 del 26 gennaio 2024 (ricorso ID 9974)

Nesso di causalità – Profilo del ricorrente – Operatività precedente e successiva - Interruzione

L’Arbitro si orienta nel senso di escludere la sussistenza del necessario nesso di causalità tra la violazione di obblighi informativi e di correttezza comportamentale ed il danno lamentato, laddove dalla documentazione in atti emergono, come nel caso di specie, elementi tali da indurre a ritenere che la decisione di investimento sia stata il frutto di una scelta libera e consapevole dell’investitore, che quest’ultimo avrebbe comunque compiuto. L’Arbitro è pervenuto a tale conclusione nei casi in cui le evidenze prodotte consentivano di tracciare un profilo d’investitore caratterizzato da un buon livello di esperienza e competenza finanziaria e davano conto di un’operatività apprezzabilmente frequente, in epoca precedente e in alcuni casi anche successiva alle operazioni oggetto di contestazione, nei medesimi prodotti ovvero in strumenti finanziari con caratteristiche analoghe, che non aveva, tuttavia, dato luogo a contestazioni di sorta, neppure sotto il profilo della mancata conoscenza delle caratteristiche proprie dello strumento finanziario.

Decisione n. 7161 del 1° febbraio 2024 (ricorso ID 10093)

Previdenza complementare - Credito di imposta – Erronea informativa – Assenza di prestazione del servizio di investimento – Inammissibilità per incompetenza

La doglianza relativa all’erronea informativa circa il credito di imposta, riconosciuto a seguito della reintegrazione di un’anticipazione ottenuta su un fondo pensione, non rientra nell’ambito di competenza dell’Arbitro. La questione afferisce, infatti, a problematiche di natura fiscale connesse alla partecipazione ad un fondo pensione e, in quanto tale, non integra la prestazione di servizi d’investimento, nel cui solo ambito si radica la competenza ACF, così come definita dall’art. 4, comma 1, del Regolamento ACF (requisito di ammissibilità del ricorso previsto dall’art. 12, comma 2, lett. b, del Regolamento ACF).  A ciò si aggiunga che la controversia afferisce all’integrazione di un versamento a valere su un fondo pensione, ovverosia a una forma di previdenza complementare privata non riconducibile né alla nozione di strumento finanziario, né a quella di prodotto finanziario. Infatti, quanto agli strumenti finanziari, l’art. 1, comma 2, del TUF rimanda, per la loro individuazione, all’elenco tassativo di strumenti riportato nella Sezione C dell’Allegato I del TUF, nel quale non sono ricomprese le forme pensionistiche. Peraltro, l’art. 1, comma 2, lett. w-bis.3), del TUF esclude espressamente che i fondi pensioni aperti possano essere qualificati come prodotti di investimento assicurativo (e quindi ricompresi nella nozione di prodotto finanziario).

Decisione n. 7162 del 1° febbraio 2024 (ricorso ID 10191)

Questionario di profilatura – Corretta raccolta delle informazioni – Diligente conservazione – Onere probatorio dell’intermediario

L’Intermediario è chiamato a dimostrare di aver effettivamente raccolto le informazioni sul ricorrente prima della sottoscrizione dei prodotti: la profilatura, infatti, è il pilastro su cui poggia tutta la valutazione di appropriatezza o di adeguatezza che ad essa consegue. Nel caso di specie, l’estrazione informatica che contiene le presunte risposte del cliente riporta, come da screenschot, una data di inizio validità, mentre non è valorizzato il campo luogo dell’intervista, pur essendo presente un codice operatore. La circostanza che, nella medesima data, sia stato concluso anche l’aggiornamento del contratto quadro sottoscritto con firma olografa e contenente i riferimenti ad un’agenzia, così come la sottoscrizione dell’obbligazione, fa presumere che l’eventuale acquisizione delle informazioni non possa che essere avvenuta alla presenza di un operatore. Pertanto, non è comprensibile perché l’intermediario non sia stato in grado di produrre copia del questionario somministrato al cliente, né la ragione per cui non abbia illustrato le modalità di acquisizione dello stesso, anche in considerazione dell’onere probatorio che su di esso gravava. In presenza di simili fattispecie, questo Collegio ha già avuto modo di affermare che “incombe sugli intermediari un generale dovere di diligente custodia della documentazione contrattuale” (v., tra le tante, decisioni n. 3956 del 12 luglio 2021 e n. 3292 del 23 dicembre 2020), dovendo fornire anche la prova della diligenza impiegata nel custodire la documentazione: la denuncia di smarrimento o il fatto che la sottoscrizione del documento sia molto risalente nel tempo non possono costituire in sé una esimente circa la mancata conservazione della documentazione relativa al rapporto con il cliente.

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Aprile 2024

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Marzo 2024

Decisione n. 6901 del 12 ottobre 2023 (ricorso ID 9450)

Irricevibilità ex art. 10, comma 2, lett. a), del Regolamento ACF - Precedente ricorso all’ABF - Rinuncia - Prova dell’estinzione da parte dell’ABF - Infondatezza dell’eccezione

Nel caso in cui sia stato presentato innanzi all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) un ricorso sui medesimi fatti, se i ricorrenti dimostrano che, alla data di presentazione del ricorso dinanzi all’ACF, essi avevano già depositato atto di rinuncia all’analogo ricorso dinanzi all’ABF e forniscono evidenza che il competente Collegio ABF ha preso atto di tale rinuncia e ha dichiarato l’estinzione del procedimento, non sussiste duplicazione di procedimenti, con l’effetto che l’eccezione di irricevibilità non può essere accolta.

Decisione n. 6922 del 17 ottobre 2023 (ricorso ID 9990)

Operatività in opzioni – Sistema di marginazione – Determinazione dei margini - Garanzia del corretto svolgimento delle negoziazioni - Chiusura forzosa delle posizioni – Coerenza con le clausole contrattuali - Assenza di responsabilità dell’intermediario

Nel caso in cui l’intermediario abbia proceduto alla chiusura forzosa di posizioni in opzioni, per esigenze di ripristino dei margini richiesti in assenza di un intervento da parte del cliente per il ripristino della provvista sul conto, attraverso l’apporto di liquidità o con il conferimento di strumenti finanziari, il Collegio ha ritenuto che il comportamento dello stesso non sia censurabile, essendo stata l’azione dell’intermediario coerente, non solo con quanto pattuito tra le parti, ma anche con il quadro normativo di riferimento. In numerose decisioni su fattispecie analoghe, l’Arbitro ha evidenziato che la determinazione dei margini iniziali – e delle sue variazioni – è basata su sistemi che prendono in considerazione molteplici fattori, quali condizioni del mercato in termini di volatilità e liquidità, moneyness delle opzioni e il relativo valore di mercato, con la finalità di gestire il rischio di eventuali insolvenze dei clienti e, soprattutto, di garantire l’integrità ed il corretto svolgimento delle negoziazioni di mercato (da ultimo, cfr. decisione n. 6338 del 17 febbraio 2023).

Nel caso di specie, non è supportata da elementi probatori la circostanza addotta dal ricorrente che l’operazione alternativa prospettata avrebbe permesso di fissare un limite massimo di euro 35.000,00 alle perdite derivanti dalla posizione complessiva a scadenza e all’importo che l’intermediario avrebbe potuto richiedere come margini di garanzia: l’asserita copertura dal rischio di perdite superiori al tetto di euro 35.000,00 non trova fondamento né nella documentazione disponibile, né nei meccanismi che generalmente sottendono il funzionamento del sistema dei margini. Piuttosto, la tesi del ricorrente attiene a valutazioni sul rischio della strategia di trading pianificata, esclusivamente dal punto di vista individuale, a prescindere dalla concreta evoluzione dello scenario di mercato e dall’evoluzione dei margini stessi, “confondendo” le caratteristiche proprie di una strategia individuale di trading con quelle proprie di un sistema di marginazione.

Decisione n. 6921 del 17 ottobre 2023 (ricorso ID 9424)

Servizi di consulenza – Assenza di comportamenti scorretti - Scelte di investimento - Responsabilità del cliente

L’investitore deve ritenersi, in assenza di verificabili scenari alternativi di qualificazione dei fatti, quale unico autore delle scelte di investimento/disinvestimento che vengono assunte. Ciò anche a seguito della prestazione di un servizio di natura consulenziale, nel cui ambito è certamente opportuno che si registri un’esaustiva dialettica con il consulente di riferimento a supporto della decisione finale, la cui responsabilità, tuttavia, non può che ricadere solo e soltanto sul cliente, salvo il caso di accertati comportamenti dell’intermediario, o suoi ausiliari, che si pongano in violazione del quadro normativo di settore. Nel caso di specie, la presenza di ordini formalizzati, immediatamente successivi alle e-mail con le richieste di vendere gli strumenti finanziari del ricorrente, testimonia il fatto che il consulente finanziario non è rimasto inerte, come anche il fatto che il ricorrente ha formalizzato solamente gli ordini riferiti ad alcuni strumenti finanziari, procedendo ad una liquidazione progressiva e non simultanea del proprio portafoglio. Non sono, dunque, ravvisabili elementi in atti per ipotizzare che, a fronte degli ordini ricevuti via e-mail, il consulente finanziario abbia arbitrariamente deciso di rifiutare di predisporre ordini di vendita su uno o più strumenti finanziari, risultando maggiormente verosimile che, a seguito di un confronto tra le parti, sia stato il ricorrente a decidere conclusivamente di conferire solamente gli ordini che risultano in atti.

Decisione n. 6947 del 31 ottobre 2023 (ricorso ID 9349)

Buona fede e correttezza ex art. 21 del TUF - Centralità della figura del cliente/investitore - Svantaggio informativo - Obblighi dell’intermediario - Applicazione “funzionale” al caso concreto

Gli obblighi di correttezza e buona fede ex art. 21 del TUF assumono una duplice anima, in quanto sono funzionali alla tutela sia dell’interesse del cliente che del mercato, rappresentando un ideale punto di confluenza di un sistema di protezione che è diretto alla tutela di interessi individuali e generali. Costituisce principio ormai acquisito – tracciato dalla più autorevole dottrina in materia – quello della connessione esistente tra i due ambiti di tutela, tale per cui le regole che prevedono i requisiti per le attività degli emittenti e degli intermediari e che disciplinano i prodotti e strumenti finanziari concorrono ad assicurare le condizioni di un mercato finanziario efficiente, nel quale è essenziale preservare la libertà, oltre che la consapevolezza, delle scelte di investimento. In tale contesto, il punto di equilibrio si è andato progressivamente a spostare sulla centralità della figura del cliente/investitore, in linea con l’accresciuta rilevanza della persona e dei suoi diritti fondamentali, anche nell’esercizio di poteri e facoltà a contenuto patrimoniale. Tuttavia, poiché tra i fattori di rischio per la salvaguardia di tali valori un posto preminente spetta allo svantaggio informativo di una parte a favore dell’altro contraente, tuttora le regole di comportamento, inderogabilmente imposte dagli obblighi generali di correttezza, si traducono essenzialmente in doveri di informazione. Ne consegue che l’evoluzione della disciplina in questa materia ha rafforzato l’esigenza che i comportamenti cui sono tenuti gli intermediari nella fase precontrattuale e, dove previsto, anche esecutiva del rapporto, siano modulati sull’attenzione al dato reale, sicché l’intermediario, in ogni caso, è tenuto a verificare la rispondenza del prodotto offerto alle reali esigenze di investimento del cliente, oltre che all’interesse concreto che questi persegue. La realizzazione di tale obiettivo è affidata ad una griglia predeterminata di vincoli formali che, tuttavia, richiedono un’applicazione in chiave funzionale: l’attività di profilatura, che deve essere compiuta anche verificando l’attendibilità delle risposte ai questionari, e la coerenza del quadro informativo con gli elementi obiettivi riguardanti il cliente, noti all’intermediario o che, comunque, quest’ultimo avrebbe potuto e dovuto conoscere. Se correttamente eseguita, la profilatura consente, dunque, all’intermediario di svolgere, con la necessaria attendibilità, la valutazione dell’adeguatezza – se il contratto di investimento include il servizio di consulenza – e di appropriatezza dell’investimento e consente al cliente di orientare consapevolmente le proprie scelte di investimento, senza subire alcun deficit informativo sulle caratteristiche dello strumento finanziario. Oltretutto, il cliente conserva l’autonomia di scegliere un prodotto ancorché non adeguato o non appropriato, senza responsabilità alcuna dell’intermediario, se questi abbia provveduto a dargliene previo avviso, con modalità oggettive e verificabili. L’Arbitro ha ripetutamente richiamato l’attenzione degli intermediari nel considerare eventuali situazioni di vulnerabilità del cliente, ad esempio, ritenendo non legittimamente elaborato un profilo di rischio che, a fronte di un livello di istruzione modesto, contenga l’affermazione della conoscenza di prodotti finanziari complessi, ovvero, in ipotesi di età avanzata del cliente, prospetti l’interesse a un investimento di lungo periodo. Si tratta di situazioni direttamente rilevanti nella prestazione cui è tenuto l’intermediario, giacché concretizzano il dovere di diligenza dell’obbligato, sia definendone l’estensione, sia costituendo il criterio di valutazione dell’esattezza della prestazione.

Decisione n. 6976 del 9 novembre 2023 (ricorso ID 9443) e Decisione n. 6977 del 9 novembre 2023 (ricorso ID 9445)

Servizio di gestione collettiva del risparmio – Obblighi di condotta in sede di sottoscrizione dell’investimento – Responsabilità del collocatore – Inapplicabilità dell’art. 1228 c.c.

In base all’orientamento consolidato dell’Arbitro, sulla società di gestione gravano gli obblighi di rendicontazione e di informativa circa l’andamento dei fondi mentre, per le contestazioni relative alla violazione delle regole di condotta nella fase genetica dell’investimento (obblighi informativi pre-contrattuali e test di adeguatezza), la soluzione deve essere opposta, nel senso che l’adempimento degli obblighi di condotta nella fase genetica del rapporto di investimento compete al distributore del fondo e non alla società prodotto. Ne discende che, in presenza di un soggetto collocatore diverso dal gestore, è sul distributore che gravano gli obblighi informativi e l’adempimento delle regole di condotta prodromiche alla sottoscrizione delle quote e, quindi, anche le verifiche di adeguatezza dell’investimento. Nel caso di specie, è, dunque, esclusa la legittimazione dell’intermediario convenuto, in quanto gli obblighi informativi gravano ex lege sull’intermediario collocatore e su quello che presta consulenza e non sulla SGR. Né può applicarsi, in casi come quello in questione, l’art. 1228 cod. civ., ai sensi del quale “(…) il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro”, in quanto l’obbligazione di informare l’investitore nel momento genetico dell’investimento sulle caratteristiche finanziarie dell’operazione e di effettuare il controllo di adeguatezza compete ex lege al collocatore/consulente e non integra, quindi, una obbligazione propria della società di gestione. Tanto più che, nel caso di specie, l’attività di commercializzazione delle quote del fondo non è stata oggetto di esternalizzazione, essendo stata svolta dal distributore sulla base di una convenzione di collocamento con il gestore del fondo. Ne consegue che non può trovare applicazione l’art. 1228 c.c. che si riferisce e si applica alle “obbligazioni proprie” del debitore (nel caso di specie, la società di gestione). Diversamente si arriverebbe al risultato di ammettere la legittimazione passiva di ogni gestore di fondi in tutte le ipotesi in cui il collocatore abbia violato gli obblighi di comportamento nella fase precontrattuale.

Decisione n. 6982 del 14 novembre 2023 (ricorso ID 9278)

Prestazione di servizi on line – Art. 21, comma 1, lett. d), del TUF - Comunicazione Consob DI/30396 del 21 aprile 2000 –Malfunzionamenti tecnici - Clausola contrattuale di esonero da responsabilità - Irrilevanza

Nei casi in cui i servizi di esecuzione di ordini o di negoziazione vengono prestati mettendo a disposizione dei clienti piattaforme di trading online, gli intermediari sono tenuti a dotarsi di presidi organizzativi e di piattaforme efficienti e funzionanti. In particolare, devono dotarsi di sistemi informativi interni adeguati e tali da garantire, tenuto conto dei volumi delle transazioni disposte, il rispetto dell’obbligo di eseguire con tempestività gli ordini impartiti dai clienti e la funzionalità e continuità del servizio prestato, nonché di adeguate procedure e risorse per far fronte ad eventuali “cadute” (anche temporanee) del sistema automatizzato, prevedendo strumenti alternativi, efficaci e strutturati, che consentano alla clientela di comunque proseguire l’operatività (ex multis, decisioni n. 1557, 3161, 4107 e 5399). Tale orientamento, sebbene invalso con specifico riguardo a fattispecie in cui il disservizio aveva interessato la piattaforma di trading online, si presta naturalmente a essere applicato anche all’ipotesi di malfunzionamento del servizio di phone banking. Nel caso di specie, l’intermediario non può addure che, alla luce di specifiche disposizioni contrattuali, sarebbe stato esonerato da qualsiasi responsabilità derivante da malfunzionamenti tecnici temporanei, dovuti a causa di forza maggiore, che abbiano impedito l’esecuzione di ordini impartiti dai clienti, in quanto l’art. 21, comma 1, lett. d), del TUF, impone di “disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività”. Tale dovere risulta dettagliato con la Comunicazione Consob n. DI/30396 del 2000 e, ulteriormente, nel Regolamento congiunto Consob e Banca d’Italia del 29 ottobre 2007. In tale contesto normativo, le clausole contrattuali evocate dall’Intermediario in chiave difensiva non possono fungere, di per sé, da valido strumento di esonero da ogni forma di responsabilità per l’accaduto, giacché esse verrebbero a sottrarre in via generalizzata gli intermediari alla responsabilità per l’inadempimento di un loro preciso dovere a tutela degli investitori e dell’integrità del mercato, che si connoterebbe, pertanto, in termini di negligenza grave.

Decisione n. 6983 del 14 novembre 2023 (ricorso ID 9369) e Decisione n. 6984 del 14 novembre 2023 (ricorso ID 9370)

Domanda di nullità – Forma scritta del contratto quadro – Allegazione della proposta contrattuale – Dichiarazione della ricezione del contratto – Infondatezza della domanda

La domanda restitutoria non può essere accolta quando risulta versata in atti la proposta contrattuale per la prestazione dei servizi di investimento, sottoscritta dal ricorrente, in cui egli aveva dichiarato – tra l’altro – di aver ricevuto un esemplare del contratto, comprendente le condizioni generali e i documenti informativi sull’intermediario e sui servizi prestati, sulla natura e i rischi degli strumenti finanziari, sulla classificazione della clientela, sulla strategia di esecuzione e trasmissione di ordini, sui conflitti di interessi, sugli incentivi e sulle procedure in materia di valutazione di adeguatezza e appropriatezza. Ne deriva che tutte le operazioni contestate, in quanto effettuate in data successiva a quella della proposta contrattuale in atti, risultano realizzate sulla base di un valido contratto quadro per la prestazione di servizi di investimento che – in base ad un consolidato orientamento dell’Arbitro – deve ritenersi regolarmente concluso in forma scritta nel caso di produzione del documento di accettazione della proposta contrattuale sottoscritta dal cliente recante la dichiarazione di quest’ultimo di aver ricevuto le condizioni generali che regolano il rapporto (ex multis, decisione n. 6713 del 4 agosto 2023), nonché nel caso in cui tutte le informazioni pertinenti, ancorché non contenute in un unico modulo contrattuale, siano riportate in modulistica accessoria debitamente richiamata in atti e sottoscritta dal cliente (ex multis, decisione n. 6755 del 30 agosto 2023).

Decisione n. 6985 del 14 novembre 2023 (ricorso ID 10098)

Servizi di investimento on line – Obblighi informativi – Modalità equivalenti alla consegna materiale – Link cliccabile – Assenza della modalità bloccante - Inadempimento

In tema di operatività online, l’Arbitro, muovendo dall’assunto per cui la circostanza che il cliente si avvalga di strumenti telematici per disporre le operazioni di investimento non può avere tra i suoi effetti quello di giustificare un abbassamento della sua soglia di tutela, ha, in precedenti decisioni (ex multis, n. 4358 del 18.10.2021, 4386 del 20 ottobre 2021, 4438 del 26 ottobre 2021, 4827 del 21 dicembre 2021, Decisione n. 4997 del 21 gennaio 2022, 5242 del 30 marzo 2022), evidenziato che “quando il servizio di esecuzione di ordini viene prestato in modalità telematica per poter dimostrare di aver assolto pienamente i propri obblighi di informazione l’intermediario non può solo limitarsi, come nella specie, a evidenziare l’esistenza, all’interno della propria piattaforma, di un semplice link cliccabile attraverso il quale è possibile accedere al set informativo necessario per permettere all’investitore una scelta consapevole”. Ad avviso dell’Arbitro, il semplice inserimento di un link cliccabile, che finisce per rimettere l’acquisizione delle informazioni all’iniziativa del cliente, non può considerarsi una modalità informativa equivalente alla consegna materiale. Nel caso di specie, l’intermediario non ha allegato che il sistema avesse un meccanismo “bloccante” che impedisse la finalizzazione dell’operazione, ove tale link non venisse attivato e la scheda prodotto non fosse consultata: pertanto, non può ritenersi che gli obblighi informativi gravanti sull’intermediario siano stati esattamente adempiuti.

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Febbraio 2024

Decisione n. 6873 del 3 ottobre 2023 (ricorso ID 9875)

Obblighi informativi - Profilo evoluto dell’investitore – Obbligo di fornire un set informativo completo

L’inadempimento degli obblighi informativi in fase precontrattuale non è escluso nel caso in cui emerga dalle risultanze istruttorie un profilo evoluto dell’investitore, non facendo ciò venir meno l’obbligo in capo agli intermediari di mettere sistematicamente a disposizione della propria clientela un set informativo che consenta di pervenire a scelte d’investimento sempre informate e consapevoli. Infatti, non si può escludere a priori che l’investitore, seppur soggetto esperto e con un’apprezzabile tolleranza al rischio, ove informato correttamente e in modo esaustivo sui rischi insiti nello specifico prodotto finanziario, avrebbe desistito dal porre in essere l’operazione.

Decisione n. 6869 del 3 ottobre 2023 (ricorso ID 9293)

Servizi di investimento on line – Obblighi informativi – Modalità equivalenti alla consegna materiale

Con riferimento a casi di prestazione di servizi di investimento tramite piattaforma di home banking, l’Arbitro ha, in più occasioni, ritenuto fonte di responsabilità la condotta dell’intermediario che aveva indicato di aver reso le informazioni necessarie per permettere al ricorrente una scelta consapevole di investimento, mettendo semplicemente a sua disposizione, all’interno del sito di home banking, la scheda prodotto relativa allo strumento finanziario oggetto di investimento. In proposito, è stato più volte sottolineato che - allorquando il servizio d’investimento viene prestato in modalità telematica - per poter dimostrare di aver assolto pienamente gli obblighi di informazione previsti dalla normativa di settore l’intermediario non può limitarsi a segnalare alla clientela la generica esistenza, all’interno della propria piattaforma, di un “link cliccabile” attraverso il quale è possibile accedere alle informazioni sul prodotto, in quanto ciò finisce per rimettere l’acquisizione delle informazioni ad un comportamento attivo del cliente. L’intermediario deve, piuttosto, assolvere tali obblighi informativi con modalità che possano essere considerate come del tutto equivalenti a quelle a supporto di un servizio erogato “in presenza”, ovverosia con modalità che possano ritenersi equiparabili, sotto il profilo sostanziale, quantomeno alla consegna materiale al cliente del documento informativo (Decisioni ACF n. 4358, 4386 e 4438).

Più in dettaglio, è stato chiarito che - ferma restando la possibilità per gli intermediari di strutturare altre procedure purché possano essere considerate equipollenti - sono da considerarsi modalità equivalenti alla consegna materiale della documentazione informativa, e tali dunque da far ritenere pienamente comprovato l’adeguato assolvimento da parte dell’intermediario dei relativi obblighi, ad esempio, i sistemi di trading online in cui: a) la visualizzazione della scheda prodotto rappresenta un passaggio obbligato per poter disporre l’investimento, richiedendosi la presa visione e accettazione della stessa per poter impartire l’ordine di acquisto (decisione n. 3990); b) tutte le informazioni di dettaglio rilevanti sono inserite direttamente nella pagina dove si trova il comando per impartire l’ordine di acquisto (Decisioni n. 3735, 4074, 4271, 4358, 4486 e 4716); c) è previsto un link che permette di scaricare il documento ma, in questo caso, con contestuale implementazione di una funzionalità bloccante, che renda cioè possibile impartire l’ordine solo previo richiamo di attenzione del cliente e presa d’atto di aver preso visione della documentazione informativa (Decisioni ACF n. 4327, 4358 e 4412).

Decisione n. 6870 del 3 ottobre 2023 (ricorso ID 9708) e Decisione n. 6872 del 3 ottobre 2023 (ricorso ID 9845)

Obblighi informativi - Art. 31 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007 - Informativa specifica - Consegna del Documento sulla natura e sui rischi degli strumenti finanziari - Inidoneità ad assolvere gli obblighi

Non è in linea con l’assolvimento dell’obbligo informativo prescritto dalla normativa di settore la mera consegna alla clientela del “Documento sulla natura e sui rischi degli strumenti finanziari”, in quanto di per sé non idonea ad integrare il compiuto ed effettivo adempimento dell’obbligo di cui all’art. 31 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007, il quale richiedeva di fornire le informazioni sulle “caratteristiche del tipo specifico di strumento interessato, nonché i rischi propri di tale tipo di strumento in modo sufficientemente dettagliato” al dichiarato fine di “consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate”. La mera consegna alla clientela del predetto documento è, piuttosto, quella prevista dell’art. 27 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007, che prevedeva informazioni generali relative ai rischi e alle caratteristiche delle varie tipologie di strumenti finanziari che ogni intermediario tratta e che, usualmente, viene rilasciata al cliente in occasione dell’apertura dei rapporti.

Diversamente, il richiamato art. 31 del Regolamento Intermediari – che altrimenti sarebbe norma sostanzialmente replicativa dell’art. 27 dello stesso Regolamento – presupponeva che l’informazione sul tipo specifico di strumento finanziario precedesse sempre e fosse comunque temporalmente vicina all’investimento, non potendosi di certo pensare che potesse essere sufficiente una informativa rilasciata anni prima all’apertura dei rapporti a rendere consapevole l’investitore sulle caratteristiche del prodotto che si trovava a sottoscrivere. Non può, pertanto, condividersi l’orientamento fatto proprio dal Tribunale di Milano (con la sentenza del 22 novembre 2022, n. 12097), laddove sostiene il congruo adempimento dell’obbligo informativo da parte dell’intermediario per il tramite della sola consegna al cliente del “Documento sulla natura e sui rischi degli strumenti finanziari”. Nelle decisioni assunte dalla Suprema Corte in cui trovava applicazione la disciplina MiFID, è stato, piuttosto, ribadito l’orientamento (fatto proprio anche dall’Arbitro), secondo cui “l'intermediario è tenuto a fornire al cliente una dettagliata informazione preventiva circa i titoli mobiliari e, segnatamente, circa la natura di essi e i caratteri propri dell'emittente, restando irrilevante, a tal fine, ogni valutazione di adeguatezza – o, può qui aggiungersi, di appropriatezza  - dell’investimento (Cass., 5 maggio 2022, n. 14208).

Decisione n. 6879 del 5 ottobre 2023 (ricorso ID 9136)

Gestione surrettizia - Mancata prova – Ratifica del cliente

La contestazione mossa alla Banca per avere, di fatto, realizzato una “gestione surrettizia” del patrimonio, in quanto l’operatività era “preimpostata” dall’operatore bancario e i clienti “si limitavano a sottoscrivere le operazioni a posteriori”, risulta infondata quando, dalla documentazione e dalle registrazioni relative alle operazioni di acquisto e di vendita, emerge che queste sono state disposte, nella maggior parte dei casi, mediante sottoscrizione di moduli cartacei e, per la restante parte, attraverso ordini telefonici, impartiti direttamente dai clienti nell’ambito del servizio di trasmissione ed esecuzione ordini o conclusi a seguito di raccomandazioni personalizzate fornite alla Banca nell’ambito del servizio di consulenza in materia di investimenti. Nelle operazioni concluse mediante moduli cartacei, in ogni caso, la successiva sottoscrizione delle operazioni integra una ratifica delle operazioni di investimento da parte dei clienti, con conseguente interruzione del nesso causale tra il preteso inadempimento ed il pregiudizio lamentato.

Decisione n. 6885 del 9 ottobre 2023 (ricorso ID 9549)

Obblighi informativi - Vincolo di subordinazione delle obbligazioni - Mancata esplicitazione – Profilatura del cliente - Valutazione di non appropriatezza - Adempimento formalistico

L’Arbitro ha reiteratamente evidenziato che il corretto e completo adempimento degli obblighi normativamente previsti presuppone la messa a disposizione dell’investitore di informazioni che possano consentire di cogliere, prima di orientarsi in un senso o nell’altro, le implicazioni potenzialmente scaturenti dall’esistente vincolo di subordinazione dei titoli, non esplicitato nella scheda prodotto messa a disposizione, non potendosi neanche ritenere quale idoneo succedaneo l’aver attribuito ai titoli una classe sintetica di rischio “05=ELEVATO”, in assenza di un’informazione più specifica e funzionale ad una scelta d’investimento consapevole. Nel caso in esame, il deficit informativo assume, poi, peculiare rilievo, tanto da far ritenere accertato anche il nesso di causalità rispetto al danno lamentato, per il fatto che trattavasi di investitore di età avanzata e privo di apprezzabili conoscenze e diversificate esperienze pregresse in materia finanziaria, il che avrebbe dovuto indurre l’intermediario: a) a porre speciale attenzione, in sede di somministrazione del questionario di profilatura, nel cogliere le caratteristiche effettive della cliente, andando dunque ben al di là di un adempimento essenzialmente rituale dell’obbligo; b) a non limitarsi a rilevare - laconicamente - la non appropriatezza dell’investimento, con ciò denotando anche in questo un modus operandi volto ad un adempimento prettamente formale degli obblighi normativamente previsti, quanto piuttosto a rendere un cliente (ottantenne ed orientato verso investimenti essenzialmente di tipo conservativo) pienamente e chiaramente informato in ordine a ogni implicazione, anche solo potenziale, scaturente dall’investimento.

Decisione n. 6898 dell’11 ottobre 2023 (ricorso ID 9909)

Prestazione di servizi on line - Comunicazione Consob DI/30396 del 21 aprile 2000 -Malfunzionamenti tecnici - Clausola contrattuale di esonero da responsabilità - Irrilevanza

La previsione contrattuale con cui il cliente solleva l’intermediario per eventuali conseguenze dannose derivanti da inconvenienti nella trasmissione o nell’esecuzione degli ordini a causa dell’imperfetto funzionamento dei mercati, di impianti telefonici ed elettronici, ovvero comunque dovuti a fatti non prevedibili o situazioni non addebitabili all’intermediario stesso, non può mandare esente da responsabilità l’intermediario, risolvendosi essa in una clausola generale che ha valenza di esimente generale e indeterminata a favore dell’intermediario per qualsivoglia malfunzionamento e/o inconveniente tecnico.  L’Arbitro ha, più volte, avuto modo di rammentare che la Comunicazione Consob DI/30396 del 21 aprile 2000 è, tuttora, dotata di idonea valenza applicativa laddove evidenzia che “il dotarsi di presidi organizzativi e piattaforme on line efficienti e funzionanti è incombenza che gli intermediari devono poter garantire per l’adeguato assolvimento degli obblighi di correttezza e trasparenza nella prestazione dei servizi d’investimento”.

Decisione n. 6895 dell’11 ottobre 2023 (ricorso ID 9605)

Gestione di portafogli - Richiesta di rimborso - Assenza di discrezionalità del gestore

La discrezionalità accordata dalla clausola contrattuale, che attribuisce all’Intermediario la facoltà di “assumere, in relazione all’andamento dei mercati finanziari e ad altre specifiche situazioni congiunturali scelte anche diverse da quelle ordinariamente previste per la tutela dell’interesse del mandante”, riguarda l’attività di gestione in quanto tale, cioè afferisce all’assunzione delle scelte di investimento e disinvestimento da compiersi nell’assolvimento dell’incarico gestorio. Il suo richiamo può, pertanto, considerarsi conferente in costanza del servizio prestato, ma non anche quando non residui altro che procedere, su input del cliente, alla liquidazione - quanto più tempestiva possibile - della posizione complessiva detenuta dal cliente stesso. Pertanto, nel caso di specie, deve ritenersi che, per effetto della richiesta di rimborso totale della gestione avanzata dal cliente, ogni margine di discrezionalità in capo all’intermediario convenuto sia venuto meno, dovendosi considerare ormai venuto meno il rapporto gestorio attivo, se non per il disimpegno delle attività funzionali alla liquidazione dei titoli in portafoglio da eseguire, in virtù del dettato contrattuale, “nei tempi tecnici necessari”.

Decisione n. 6899 del 12 ottobre 2023 (ricorso ID 9253)

Consulente - Responsabilità dell’intermediario - Nesso di necessaria occasionalità - Condotta acquiescente o agevolatrice del cliente - Interruzione del nesso causale

Quanto alla responsabilità dell’intermediario per il fatto del consulente, il Collegio aderisce all’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, in base al quale  “l’intermediario preponente risponde in solido del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari, solo nei casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il fatto del promotore e le incombenze affidategli, potendo affermarsi tale responsabilità solo quando detto promotore sia venuto meno ai propri doveri nell’offerta dei prodotti finanziari ordinariamente negoziati dalla società preponente ed il suo comportamento, fonte di danno per il risparmiatore, rientri comunque nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze affidategli” (cfr. Cass. Civ. Sez. I, 31.08.2020, n. 18154).

Relativamente all’accertamento del nesso di occasionalità, la Corte di Cassazione ha più volte affermato che “la responsabilità dell’intermediario ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998, per i danni arrecati ai terzi dai propri promotori finanziari, deve essere esclusa ove il danneggiato ponga in essere una condotta agevolatrice che presenti connotati di anomalia, vale a dire, se non di collusione, quanto meno di consapevole acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, verificandosi in tal caso l’interruzione del nesso di occasionalità necessaria tra il fatto produttivo di danno e l’esercizio delle mansioni cui il promotore finanziario sia adibito” (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 12.10.2018, n. 25374) e che “la condotta del terzo investitore può fare venire meno questa responsabilità solo qualora sia per lui chiaramente percepibile che il preposto, abusando dei suoi poteri, agisca per finalità estranee a quelle del preponente, ovvero quando il medesimo danneggiato sia consapevolmente coinvolto nell’elusione della disciplina legale da parte dell'intermediario od abbia prestato acquiescenza all’irregolare agire dello stesso, palesata da elementi presuntivi, quali il numero o la ripetizione delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, il loro valore complessivo, l’esperienza acquisita nell’investimento di prodotti finanziari, la conoscenza del complesso «iter» funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e le sue complessive condizioni culturali e socio-economiche” (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 17.01.2020, n. 857; Decisione ACF n. 5408 del 13 maggio 2022).

Nel caso di specie, nella condotta tenuta dal consulente nei confronti dei clienti, successivamente alla revoca del mandato gestorio, non sono ravvisabili elementi idonei ad ingenerare nei medesimi la convinzione o, comunque, l’apparenza che egli stesse operando nell’ambito del mandato affidatogli dall’intermediario convenuto, in quanto dagli atti emergono, piuttosto, elementi indiziari del fatto che i clienti non potessero non essere consapevoli, o comunque fosse da essi agevolmente percepibile, che il consulente finanziario stesse disponendo delle somme affidategli nell’ambito di un rapporto con essi esclusivo e, dunque, al di fuori del mandato dell’Intermediario. Ciò, anzitutto, avuto riguardo al fatto che i clienti procedevano alla liquidazione totale del mandato gestorio con la SGR, per affidare (appena dopo un mese) le somme rivenienti dal disinvestimento totale direttamente al consulente attraverso bonifici bancari sul suo conto corrente personale, indicando quale causale dei suddetti bonifici “conferimento trading”, e al fatto che, pur conoscendo, per pregressa esperienza, le procedure utilizzate dalla SGR per ricevere i conferimenti e rendicontare gli investimenti, non abbiano sollevato obiezione alcuna e, anzi, siano stati acquiescenti, all’operato del consulente che chiedeva loro di procedere ad effettuare i conferimenti tramite cospicui e reiterati bonifici direttamente sul proprio conto personale, né rispetto al fatto che non venisse più trasmessa loro rendicontazione periodica dalla SGR.

Decisione n. 6900 del 12 ottobre 2023 (ricorso ID 9271)

Questionario di profilatura - Orizzonte temporale - Possibilità di selezionare varie opzioni – Inidoneità della domanda - Errata profilatura

Si presta a rilievi critici il questionario di profilatura in cui la domanda per rilevare l’orizzonte temporale degli investimenti è formulata in modo tale da consentire al cliente di selezionare anche più di una risposta. Ciò è avvenuto, nel caso di specie, in cui il cliente ha selezionato tre opzioni: “B. Breve termine: c’è bisogno di proteggere il capitale per far fronte, ad esempio, a spese programmate senza escludere l’opportunità di rivalutare il capitale nel medio periodo (fino a 3 anni)”; “C. Risparmio – Si cerca una elevata protezione del capitale senza escludere l’opportunità di rivalutare il capitale nel medio periodo (fino a 5 anni)”; “D. Investimenti M/L termine – Si vuole ottenere una crescita nel lungo periodo o perseguire finalità assicurative (oltre 5 anni)”.

L’approccio seguito dall’Intermediario rischia di rendere sostanzialmente indeterminata la scelta del cliente in ordine all’orizzonte temporale preferito quando, come nel caso di specie, viene valorizzata più di un’opzione: infatti, la facoltà di esprimere diverse preferenze avrebbe un senso nella misura in cui essa risulti funzionale ad intercettare la volontà del cliente di diversificare il proprio portafoglio anche sul piano temporale, allocando parti di esso in diversificati orizzonti temporali. Per perseguire tale finalità, l’Intermediario avrebbe, però, dovuto acquisire anche informazioni in merito alle percentuali del portafoglio che il cliente intendeva allocare in diversi orizzonti temporali, altrimenti la possibilità di scelta diversificata finisce per risultare tale solo in apparenza (ingenerando falsi affidamenti) mentre, nella sostanza, in assenza di limiti esplicitati, nulla impedirebbe all’Intermediario di tenere conto esclusivamente dell’opzione rappresentativa dell’orizzonte temporale più lungo. Peraltro, l’età del cliente (88 anni al momento della compilazione del questionario) rappresentava un elemento obiettivo di cui l’intermediario avrebbe dovuto tenere conto e rispetto al quale avrebbe dovuto essere considerata incongruente la scelta di orizzonti temporali dilatati su diversi anni

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Gennaio 2024

Decisione n. 6842 del 25 settembre 2023 (ricorso ID 9944)

Operatività on line - Obblighi informativi - Visualizzazione della scheda prodotto - Modalità “bloccante” - Onere della prova in capo all’intermediario

Nel caso di operatività on line il cliente, prima di procedere all’autorizzazione della disposizione, deve necessariamente prendere visione della scheda prodotto. L’Intermediario non fornisce idonea prova della visualizzazione, se si limita ad esibire le videate che rappresentano i passaggi, all’epoca previsti, per la negoziazione on line, dalle quali si evince che, prima di confermare l’operazione tramite un codice dispositivo, al cliente veniva sottoposta una schermata con alcuni flag da apporre in relazione alla presa visione della scheda prodotto e della valutazione di adeguatezza. Nel caso di specie, la tracciatura informatica dell’operazione non contiene un passaggio riconducibile ad una “spunta” di conferma di visualizzazione delle informazioni sullo strumento, per cui non comprova l’effettiva presa visione della predetta scheda da parte del cliente e, soprattutto, del carattere “bloccante” della funzione legata alla dichiarazione di presa visione della scheda.

Decisione n. 6817 del 20 settembre 2023 (ricorso ID 9647)

Distribuzione di prodotti finanziario-assicurativi – Andamento del prodotto – Informazioni non veritiere – Legittimazione passiva del distributore

Nel caso di distribuzione di prodotti finanziario-assicurativi, sussiste la legittimazione dell’intermediario distributore quando risulta contestata, non l’omessa informativa sull’andamento del prodotto, bensì la condotta attiva posta in essere dall’intermediario e consistita nell’avere fornito tramite il proprio sito (pur non essendovi tenuto) una rappresentazione non veritiera di tale andamento. Nel caso di specie, ciò che viene rimproverato all’intermediario, non è il mancato adempimento di obblighi di informazione e rendicontazione successiva all’investimento (in quanto facenti capo all’impresa emittente la polizza), bensì il fatto di aver fornito le informazioni in questione in modo non corretto, ingenerando nel cliente affidamenti che hanno pregiudicato la sua possibilità di effettuare scelte di investimento/disinvestimento, vale a dire un comportamento rispetto al quale l’intermediario, quale autore diretto dello stesso, è senz’altro legittimato a contraddire. A prescindere dal fatto che esso fosse o meno tenuto a fornite tale tipo di informazioni, infatti, la scelta dal medesimo compiuta di rendere disponibili tali informazioni non lo esonerava, comunque, dal provvedere in tal senso in modo corretto, esponendolo – in caso contrario – a conseguente responsabilità. In questa prospettiva l’eccezione di difetto di legittimazione passiva non può, dunque, essere accolta.

Decisione n. 6818 del 20 settembre 2023 (ricorso ID 9652)

Questionario di profilatura - Sottoscrizione - Principio di autoresponsabilità - Processo di investimento - Ruolo attivo dell’investitore 

Il Collegio ha, più volte, avuto modo di affermare che, con la sottoscrizione del questionario, l’investitore assume la paternità delle dichiarazioni in esso contenute e, in forza del principio di autoresponsabilità, non può che ritenersi ad esse vincolato; di talché, il ricorrente non può limitarsi ad asserire che il promotore “ha fatto sottoscrivere ai clienti, ciascuno per proprio conto, i questionari di profilatura MIFID, precompilati dal medesimo” e ciò in quanto, proprio in ossequio al richiamato principio di autoresponsabilità, l’investitore ha l’obbligo di rendersi conto di ciò che sottoscrive e non deve accettare supinamente eventuali comportamenti non corretti dell’intermediario e, soprattutto, deve operare quale parte attiva del processo d’investimento (ex multis, Decisione ACF n. 6582 del 31 maggio 2023).

Decisione n. 6820 del 20 settembre 2023 (ricorso ID 9716)

Investitore esperto – Mancata prova della conoscenza/esperienza dello specifico rischio di cambio – Principio del più probabile che non – Non applicabilità

Nel caso in cui, per il profilo di rischio attribuito e per l’operatività pregressa, emerga un profilo di investitore esperto, è ragionevole ritenere - secondo il principio del “più probabile che non” - che fosse consapevole della rischiosità della tipologia di strumento, soprattutto se acquistato a prezzi che riflettevano una decurtazione di circa due terzi del valore nominale, con rendimenti molto elevati anche in termini di cedole corrisposte. Tuttavia, il nesso di causalità tra l’inadempimento informativo dell’intermediario ed il danno subito è da ritenersi ugualmente sussistente, quando lo stesso intermediario non abbia provato che il cliente avesse (anche) esperienza e conoscenza dello specifico rischio di cambio, effettiva causa della drastica perdita di valore dei titoli, di talché non si può escludere che l’investitore, pur esperto e propenso ad assumere rischi elevati, se adeguatamente informato sullo specifico rischio di cambio, avrebbe optato per la non effettuazione delle operazioni contestate.

Decisione n. 6821 del 20 settembre 2023 (ricorso ID 9742)

Contratto di deposito e amministrazione titoli – Servizio accessorio di investimento – Scelta di investimento del cliente – Sussistenza della competenza dell’ACF

Secondo consolidato orientamento, l’ACF non può conoscere di doglianze relative alla non corretta applicazione da parte dell’intermediario della normativa fiscale (quale, ad esempio, l’errato computo della minusvalenza fiscale), in quanto le controversie afferenti al deposito titoli rientrano nella sua competenza, quando l’obbligazione di cui il ricorrente deduce l’inadempimento sia riferibile al servizio accessorio di custodia e amministrazione – e, quindi, funzionale all’assunzione di scelte di investimento – e non, invece, quando riguardi un’obbligazione tipica del contratto di deposito bancario. Pertanto, l’ACF non può conoscere di ricorsi che riguardano inadempimenti posti in essere dall’intermediario nel suo esclusivo ruolo di “amministratore” del rapporto di deposito titoli, quale è la mancata ovvero asseritamente errata – nel caso in esame – certificazione di minusvalenze maturate sul conto. Parimenti non rientrano nell’ambito di competenza dell’ACF le contestazioni relative alle asserite irregolarità nel trasferimento del dossier titoli e nell’esecuzione del contratto di prestito titoli, quando attengono a profili strettamente esecutivi dei rispettivi contratti e non emergono elementi in base ai quali gli inadempimenti siano riferibili ai servizi di investimento accessori o abbiano influito su scelte di investimento del ricorrente.

Decisione n. 6822 del 20 settembre 2023 (ricorso ID 9746)

Attivazione dello stop loss – Ampliamento dello spread – Discrezionalità dell’intermediario –Assenza di situazioni eccezionali – Responsabilità dell’intermediario

Sussiste la responsabilità dell’intermediario quanto l’attivazione dello stop loss è stata causata da un ampliamento del bid ask spread nelle quotazioni, che non trova idonea giustificazione in base ai dati relativi all’andamento del sottostante cambio euro/Usd dollaro. Nel caso di specie, le argomentazioni addotte dall’intermediario non risultano convincenti, perché non forniscono elementi probatori sufficienti a supportare la tesi dell’eccezionalità della situazione che avrebbe determinato il drastico e repentino ampliamento dello spread e la conseguente chiusura della posizione del ricorrente. La discrezionalità di ogni intermediario nel fissare le quotazioni dello strumento (presumibilmente basate su algoritmi che tengono conto di molteplici aspetti, inclusi i rischi assunti in conto proprio) non può mai trasfigurare in arbitrarietà, tanto che lo stesso intermediario convenuto ha opportunamente delimitato il perimetro di una tale discrezionalità facendo riferimento, nel contratto, alla “replica” dell’andamento del sottostante e, in corso di contraddittorio, alle “prevalenti condizioni di mercato”. Ciò che è peculiare, nel caso in esame, è che le condizioni per la negoziazione degli strumenti sono state dettate proprio dall’intermediario, che dunque non poteva ad esse non attenersi in assenza di situazioni che ne giustificassero la disapplicazione.

Decisione n. 6847 del 27 settembre 2023 (ricorso ID 9021)

Rimborso delle quote di OICR – Ritardo nell’esecuzione dell’ordine – Necessità di controlli aggiuntivi – Circostanze del caso concreto 

In materia di rimborso delle quote di OICR, le disposizioni del Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio di Banca d’Italia, e, di conseguenza, l’iter procedurale adottato dall’operatore, non devono configurare un ostacolo all’esercizio del diritto al rimborso o all’ottenimento del medesimo nei tempi prescritti, con la conseguenza che eventuali controlli aggiuntivi a quelli strettamente necessari, in tanto possono ritenersi esigibili o, comunque, opportuni, in quanto siano giustificati da circostanze, conosciute o conoscibili, tali da legittimare, sulla base di un bilanciamento degli interessi coinvolti, l’eventuale “sacrificio” della tempestiva esecuzione dell’ordine, di cui l’intermediario potrebbe essere chiamato, in caso contrario, a rispondere. Nel caso di specie, la duplice circostanza che le richieste di rimborso risultano essere state inviate dalla sola cointestataria, ma in linea con quanto consentito dalle previsioni contrattuali, e che esse riguardassero un importo significativo rispetto al patrimonio custodito sul deposito, non può ritenersi attestativa, di per sé, di una contingenza che richiedesse supplementi istruttori e/o specifici approfondimenti, in assenza di elementi concreti che potessero indurre a ritenere, secondo ragionevolezza, che l’intermediario fosse consapevole delle particolari circostanze del caso concreto.

Decisione n. 6848 del 27 settembre 2023 (ricorso ID 9251)

Contestazioni generiche - Plurimi e indefiniti investimenti – Inammissibilità del ricorso

Secondo un orientamento oramai consolidato dell’ACF, il ricorrente è onerato dell’individuazione delle specifiche operazioni di investimento cui si riferiscono le contestazioni mosse, dovendosi ritenere non ammissibile un ricorso vertente su una pluralità indeterminata di operazioni d’investimento, ovvero avente ad oggetto genericamente inadempimenti relativi a plurimi e indefiniti investimenti posti in essere in un ampio e indifferenziato arco temporale, non essendo prospettabile che sia l’Arbitro a ricondurre a sintesi un’attività pluriennale d’investimento (decisioni ACF nn. 1616, 3116 e 4836). Nel caso di specie, il ricorso risulta formulato in maniera piuttosto confusa, facendosi riferimento a non meglio individuate operazioni di compravendita di fondi, asseritamente non autorizzate, nonché a rendicontazioni artefatte a detta del ricorrente, senza, tuttavia, che siano specificate né l’entità dei valori che sarebbero stati “sovrascritti” dal consulente finanziario, al tempo operante per conto dell’intermediario convenuto, né la consistenza effettiva del relativo portafoglio titoli. Il ricorso richiama la complessiva operatività del consulente finanziario, protrattasi per oltre un ventennio, ma senza indicare gli specifici investimenti di cui si intende contestare la validità.

Decisione n. 6849 del 27 settembre 2023 (ricorso ID 9618)

Pluralità di reclami – Ultimo reclamo - Dies a quo del termine annuale previsto dal Regolamento ACF – Ricevibilità del ricorso

Come più volte affermato dall’ACF, la circostanza che il ricorrente abbia reiterato nel tempo vari reclami dal contenuto sostanzialmente identico non può costituire circostanza preclusiva all’esame del merito dei fatti occorsi, sull’assunto che il dies a quo del termine annuale previsto dal Regolamento ACF ai fini della valida presentazione del ricorso debba identificarsi con il primo e non con l’ultimo dei reclami presentati. Nessuna disposizione preclude, infatti, al cliente di reiterare più reclami sugli stessi fatti e, d’altra parte, una tesi siffatta “finirebbe per postulare una sorta di decadenza del cliente dalla possibilità di adire l’Arbitro, una volta trascorso l’anno dal primo reclamo su determinati fatti, con il conseguente obbligo in quel caso di sottoporre la controversia all’autorità giudiziaria: un esito, questo, che non è compatibile con il favor per la funzione anche deflattiva del contenzioso dei sistemi di adr” (decisione ACF n. 6229 del 29 dicembre 2022).

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 Archivio pillole dell'Arbitro pubblicate nel corso del 2023

Archivio pillole dell'Arbitro pubblicate negli anni 2021-2022