Le "pillole" dell'Arbitro Le "pillole" dell'Arbitro

Selezione di orientamenti ACF

In questa sezione del sito sono richiamati, in forma di massime, orientamenti definiti dal Collegio in sede di esame dei ricorsi presentati dai risparmiatori.

L’obiettivo è quello di mettere a disposizione, tanto degli intermediari che degli investitori retail, uno strumento che consenta loro di cogliere, con la necessaria immediatezza e facendo uso di un linguaggio tendenzialmente adatto anche ai non addetti ai lavori, gli aspetti di maggior rilievo affrontati dal Collegio in sede di risoluzione delle controversie.

L’iniziativa mira al miglioramento delle dinamiche relazionali tra investitori al dettaglio e intermediari, così da contenere i casi di conflittualità che, ove comunque insorti, potranno trovare negli orientamenti già assunti dall’ACF un’utile guida per la loro auspicabile sterilizzazione. Proprio per questo, l’iniziativa è “aperta”, pronta cioè a recepire suggerimenti e proposte utili a migliorarne il grado di fruibilità e di rispondenza ai bisogni dell’utenza.

L’aggiornamento degli orientamenti viene effettuato con cadenza mensile.

 

Settembre 2021

Decisione n. 3836 del 7 giugno 2021 (ricorso ID 5522)

Operatività tramite la piattaforma di trading on line – Infondatezza della domanda di nullità per assenza di un ordine impartito per iscritto – Log estratti dagli archivi informatici – Prova dell’inserimento degli ordini

Violazioni informative dell’intermediario – Caratteristiche della concreta operatività del cliente – Consapevolezza delle scelte di investimento - Interruzione del nesso causale tra violazioni dell’intermediario e danno subito dal cliente

Nel caso in cui il contratto quadro preveda la possibilità di operare anche attraverso una piattaforma di trading on line, gli ordini di investimento e disinvestimento impartiti nel rispetto della procedura di autenticazione prevista dal contratto si considerano validamente sottoscritti. I log informatici, che documentano l’osservanza della procedura di autenticazione, costituiscono valido mezzo di prova dell’esistenza degli ordini.

Al fine di accertare l’inadempimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario è dirimente la sussistenza di alcuni elementi univoci e convergenti in presenza dei quali è possibile ritenere che le operazioni di investimento siano state disposte dal cliente in piena ed assoluta consapevolezza e che non siano state il riflesso di una scelta disinformata, conseguente agli inadempimenti informativi ascritti all’intermediario. La continua operatività sullo stesso titolo protratta per anni, l’alternanza periodica di acquisti e vendite, il fatto che si trattasse di titoli di un emittente quotato, soggetto dunque all’obbligo di informazione al pubblico dei fatti price sensitive, escludono che le operazioni di acquisto e vendita siano state eseguite in assenza di consapevolezza sulle caratteristiche del titolo.

 

Decisione n. 3695 del 3 maggio 2021 (Ricorso ID 4852)

Servizio di gestione patrimoniale ¬– Diligenza dell’Intermediario – Istruzione del cliente –Esclusione della responsabilità

Nell’ambito del servizio di gestione patrimoniale la diligenza dell’intermediario va valutata in un’ottica complessiva, così come in un’ottica complessiva va valutata l’esistenza o meno del danno, considerando il risultato della gestione nel suo insieme e senza scorporare le singole operazioni di investimento. Per affermare la responsabilità dell’intermediario non è sufficiente, dunque, allegare l’inopportunità o la presunta irragionevolezza di una singola scelta ma occorre allegare e dimostrare che l’attività di gestione complessivamente intesa non è stata oggetto di adeguata ponderazione e non si è svolta secondo un ordinato processo di valutazione.

La responsabilità dell’intermediario è esclusa quando l’operazione è stata oggetto di una specifica istruzione personalizzata e il titolo è stato autonomamente selezionato dal cliente, non essendo in questo caso configurabile alcun obbligo informativo a carico dell’intermediario.

 

Decisione n. 3697 del 3 maggio 2021 (Ricorso ID 5385)

Termine di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno – Dies a quo – Momento dell’inadempimento – Certezza dei rapporti giuridici – Over protection dell’investitore

Nel caso di azione di risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento degli obblighi di condotta gravanti sull’intermediario il termine di prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere - ossia dal verificarsi dell’inadempimento - e non dal momento in cui il danneggiato ha avuto consapevolezza della perdita di valore degli strumenti finanziari. Tale criterio di individuazione del dies a quo è coerente con l’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici, senza per questo procurare nocumento agli interessi tutelati. L’alternativa di far decorrere il termine di prescrizione dall’emersione della perdita di valore dello strumento finanziario acquistato - data l’alea che caratterizza tipicamente l’investimento finanziario, soprattutto se di tipo azionario, come nella controversia decisa - significherebbe rendere le pretese risarcitorie per danni da non corretta scelta di investimento sostanzialmente imprescrittibili, con un effetto di over protection dell’investitore. Il che è stata ritenuta soluzione irragionevole perché finirebbe per offrire all’investitore uno strumento di fatto perpetuo per sterilizzare gli effetti di ogni investimento rivelatosi a distanza di anni di esito negativo, rendendo così sostanzialmente indistinguibile il confine tra danno causalmente riconducibile all’inadempimento dell’intermediario e mera perdita economica riconducibile alle fisiologiche alee di mercato.

 

Decisione n. 3881 del 17 giugno 2021 (Ricorso ID 5575)

Obblighi informativi dell’Intermediario in fase contrattuale e postcontrattuale - Adempimento “in concreto”

In tema di responsabilità dell’Intermediario per violazione degli obblighi di trasparenza ed informazione la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in occasione della stipula del contratto quadro non può ritenersi in sé sufficiente al fine di provare il corretto ed adeguato assolvimento dei suddetti obblighi. L’intermediario è tenuto, infatti, a dimostrare di aver assolto gli obblighi informativi “in concreto” e non solo in modo meramente formale, in quanto solo il loro effettivo assolvimento può consentire al cliente di valutare le reali caratteristiche dell’operazione e conseguentemente permettergli di compiere una consapevole scelta d’investimento.

In caso di contestate carenze informative relative alla fase successiva alla  conclusione dell’investimento e in pendenza dello stesso, esse possono essere ricondotte alla responsabilità dell’intermediario solo se è contrattualmente previsto un obbligo di informazione continua del cliente, vale a dire di monitoraggio dell’investimento e di valutazione costante della relativa adeguatezza, il che tipicamente è configurabile  in caso di prestazione dell’attività di gestione patrimoniale, del servizio di consulenza se previsto dal contratto quadro.

 

Decisione n. 3795 del 24 maggio 2021 (Ricorso ID 5679)

Inadempimento degli obblighi di informazione sulle caratteristiche dello strumento finanziario - Danno da scelta di investimento disinformata - Presunzione del nesso causale - Caratteristiche dell’operatività complessiva del ricorrente - Esclusione della responsabilità dell’Intermediario

Non può dirsi fondato il ricorso dell’investitore, proposto al fine di conseguire il ristoro del danno patito per non essere stato adeguatamente informato circa la natura dei titoli acquistati, laddove si accerti che, sia antecedentemente che successivamente alla specifica operatività contestata, egli ha sistematicamente acquistato, seppure avvalendosi di altro intermediario, titoli della medesima natura e caratterizzati dalla stessa promessa di rendimenti molto elevati, dunque connotati anch’essi da un livello di rischio parimenti molto elevato.

Pur condividendosi quanto sottolineato dalla Suprema Corte di Cassazione circa il fatto che le pregresse abitudini di investimento, anche ove speculativamente orientate, di un investitore non possono in sé costituire  motivo per ritenere causalmente irrilevante il non corretto assolvimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario, tuttavia non può prescindersi, nello stesso tempo, dalla valorizzazione agli stessi fini  delle circostanze del caso concreto, con l’effetto che  la valutazione dell’operatività complessiva del cliente, per come rilevabile in base alla documentazione prodotta dalle parti,   può portare a ritenere non ravvisabile il necessario nesso di causalità tra i comportamenti violativi accertati e il danno subito dall’investitore.

Ciò risulta particolarmente vero quando, come nel caso esaminato, l’operatività complessiva dell’investitore si caratterizzi per una consapevole strategia operativa costantemente orientata verso titoli contraddistinti da un livello di rischio decisamente elevato, sicché risulta ragionevole ritenere che egli, pur in presenza di un quadro informativo adeguato e corretto posto a sua disposizione dall’intermediario, avrebbe comunque posto in essere l’operatività oggetto delle sue doglianze.


- Agosto 2021

Decisione n. 3721 del 10 maggio 2021 (ricorso ID 4872)
Modalità di presentazione del ricorso - Contestazioni formulate genericamente in riferimento ad una operatività pluriennale – Possibile contrarietà al principio di buona fede di contestazioni avanzate per la prima volta in prossimità della scadenza del termine di prescrizione

È inammissibile il ricorso che contiene contestazioni indistinte riferite ad una operatività pluriennale, senza dettagliare le doglianze con riferimento a ciascuna delle operazioni d’investimento. Tale modus procedendi non consente di svolgere un contraddittorio adeguato in quanto l’intermediario non può ragionevolmente assolvere l’onere della prova, in quanto non posto in condizione di percepire con la necessaria precisione le censure avanzate dal cliente.

Nel caso esaminato, in cui il Ricorrente contestava genericamente un’operatività dispiegata su un arco di tempo decennale e avanzava doglianze, per la prima volta, in prossimità dello scadere del termine di prescrizione, è stato rilevato che un simile comportamento risulta essere, non solo difforme dal canone della buona fede, ma finisce per lambire gli estremi dell’abuso del diritto. La ritardata inerzia nel far valere le contestazioni rispetto al mancato assolvimento degli obblighi cui l’intermediario è tenuto in occasione del compimento di un’operazione di investimento e l’attendere sistematicamente il momento in cui l’intermediario non dispone più della documentazione riguardante le singole operazioni costituiscono, infatti, un comportamento che integra la fattispecie della perdita del diritto per contrarietà del suo esercizio a buona fede.

L’assenza di contestazioni in un arco temporale molto prolungato può generare nell’intermediario il legittimo affidamento che il cliente non abbia riserva alcuna sul proprio operato e lo espone - in caso, invece, di  opportunistico ripensamento da parte del cliente dipendente unicamente dal manifestarsi di una perdita di valore dello strumento a distanza di anni dall’esecuzione del medesimo (perdita di valore che integra, tuttavia, l’alea normale di ogni investimento finanziario e, in particolare, azionario) - ad un sicuro pregiudizio, giacché egli potrebbe trovarsi nella condizione di non poter più assolvere congruamente gli oneri probatori.

 

Decisione n. 3790 del 24 maggio 2021 (ricorso ID 4863)
Obblighi di diligenza della SGR nell’attività gestoria - Insindacabilità delle scelte - Mala gestio del gestore – Irragionevolezza delle scelte rispetto alla migliore valorizzazione del fondo – Sussistenza del nesso di causalità tra la gestione ed il danno cagionato

La responsabilità per mala gestio dell’intermediario gestore di un fondo comune di investimento non si atteggia come conseguenza della violazione di un’obbligazione di risultato rappresentando, piuttosto, la conseguenza dell’eventuale violazione di un’obbligazione di mezzi. Per valutare se il gestore è responsabile dell’eventuale perdita di valore dell’investimento sofferta dai partecipanti al fondo è, dunque, necessario verificare in che modo la gestione è stata condotta. Ebbene, ferma restando l’insindacabilità del merito delle determinazioni assunte, il gestore è da intendersi responsabile qualora le scelte, che non possono che essere effettuate nella prospettiva della migliore valorizzazione del fondo, si rivelino non connotate da ragionevolezza.

Nella controversia esaminata l’intermediario gestore aveva deciso di cedere immobili rimasti nel patrimonio del fondo ad un prezzo complessivo di gran lunga inferiore – in una misura oscillante tra il 59,46% e l’81,74% - rispetto alla valutazione dell’esperto indipendente nominato, redatta appena sei mesi prima del perfezionamento dell’acquisto. Ciò rilevato, è stata affermata la responsabilità dell’intermediario non avendo egli dimostrato di aver diligentemente gestito il patrimonio, né fornito prova che la decisione di vendere in blocco gli immobili fosse stata informata ad un principio di ragionevolezza e di migliore tutela degli interessi dei partecipanti al fondo, essendosi limitato ad affermare che lo scarto di  valore fosse da imputare al contesto del mercato immobiliare, ovvero alle condizioni degli immobili interessati, senza tuttavia produrre alcun idonea giustificazione circa l’enorme differenza rispetto alla stima fatta dagli advisors indipendenti del fondo appena sei mesi prima della conclusione dell’operazione di vendita.

 

Decisione n. 3791 del 24 maggio 2021 (ricorso ID 4910)
Collegamento negoziale tra un contratto di finanziamento e un Interest Rate Swap -  Indici di esistenza della funzione di copertura dell’Interest Rate Swap rispetto al rischio di incremento del tasso variabile applicato al finanziamento - Unicità dell’operazione negoziale - Inefficacia sopravvenuta del contratto di Interest Rate Swap in caso di chiusura anticipata del contratto di finanziamento

Sussiste il collegamento negoziale tra un contratto di finanziamento e un Interest Rate Swap quando ricorrono indici strutturali idonei a comprovare l’elevata correlazione tra i due contratti, dunque che l’Interest Rate Swap assolve una funzione di copertura dal rischio di un incremento del tasso variabile a cui è soggetto il sottostante finanziamento. A tal fine, sono stati ritenuti rilevanti il fatto che il derivato presentasse un nozionale iniziale corrispondente all’importo del mutuo e che quest’ultimo fosse indicizzato allo stesso tasso corrisposto dalla banca per il derivato. L’elevata correlazione tra i due contratti non implica, tuttavia, la loro piena identità, né essa è esclusa da una diversa periodicità della regolazione degli interessi ovvero della rispettiva durata.

Nel caso esaminato, e alla luce dei principi che informano la disciplina del collegamento negoziale, i due contratti (finanziamento e derivato) sono stati ritenuti quale operazione economica unitaria per cui, una volta venuto meno il contratto principale, anche il contratto presupposto è destinato a cadere.  Si tratta di un’ipotesi di inefficacia sopravvenuta per il venir meno del presupposto essenziale dell’operazione economica complessivamente considerata, con l’effetto che l’intermediario, a seguito dell’estinzione anticipata dell’operazione di finanziamento, è tenuto a chiudere anche il derivato, indipendentemente e a prescindere da qualsiasi richiesta del cliente, ovviamente conteggiando il costo di estinzione anticipata eventualmente previsto per via contrattuale.

 

Decisione n. 3792 del 24 maggio 2021 (Ricorso ID 5131)
Responsabilità dell’intermediario in relazione agli obblighi comportamentali nella prestazione di servizi di investimento – Dies a quo della decorrenza del termine di prescrizione – Sospensione della decorrenza – Irrilevanza di un giudizio che contiene domanda diversa da quella azionata dinanzi all’ACF

In caso di domanda di risarcimento dei danni derivati dall’inadempimento degli obblighi di condotta gravanti sull’intermediario, il termine di prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere - ovverosia dal verificarsi della violazione di tali obblighi - e non dal momento in cui il danneggiato ha avuto consapevolezza della perdita di valore dell’investimento. Considerato che la prescrizione è quella ordinaria decennale, si tratta della soluzione ritenuta più idonea a garantire la necessaria certezza dei rapporti giuridici, senza per questo in alcun modo ostacolare l’esercizio dei propri diritti da parte degli investitori.

 

Decisione n. 3834 del 7 giugno 2021 (Ricorso ID 5208)
Ordini impartiti mediante il canale telefonico -  Obblighi informativi dell’operatore telefonico - Responsabilità “organizzativa” dell’intermediario nel caso di omesse o errate informazioni rese dall’operatore telefonico

Quando il cliente si avvale del canale telefonico, l’operatore che raccoglie l’ordine è tenuto ad informare il cliente anche riguardo a misure contingenti ed occasionali relative alle modalità di funzionamento del mercato di riferimento, soprattutto quando esse incidono sulla possibilità di negoziare i titoli ivi trattati. Facendo parte l’operatore telefonico dell’organizzazione aziendale dell’Intermediario, egli infatti concorre alla prestazione del servizio di investimento e, pertanto, deve agire con la diligenza e perizia necessarie per l’adeguamento svolgimento del servizio a favore della clientela. È, quindi, precisa responsabilità dell’Intermediario fare in modo che l’operatore a contatto con il cliente sia sempre adeguatamente informato, così da poter comunicare prontamente ogni notizia utile per pervenire a scelte d’investimento informate e consapevoli.


- Luglio 2021

Decisione n. 3700 del 5 maggio 2021 (Ricorso ID 5052)
Responsabilità dell’Intermediario per l’attività del consulente abilitato all’offerta fuori sede ex art. 31, comma 3, TUF - Rapporto di “necessaria occasionalità” - Collusione ed acquiescenza del cliente - Esclusione della responsabilità dell’Intermediario

La responsabilità dell’Intermediario per omesso controllo sull’operato del consulente finanziario ex art. 31, comma 3, TUF è ravvisabile quando risulti un rapporto di necessaria occasionalità tra le incombenze affidate al consulente e il fatto illecito da lui commesso e rivelatosi dannoso per il cliente. In linea con gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità ciò avviene in tutte le ipotesi in cui il comportamento del consulente rientri nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze di cui è investito, a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della culpa in vigilando dell’intermediario, essendo espressione della più generale responsabilità di cui all’art. 2049 c.c.

È esclusa, invece, la sussistenza del rapporto di necessaria occasionalità qualora emerga la prova della collusione, o quantomeno della fattiva acquiescenza, del cliente in relazione alla violazione delle regole di condotta da parte del consulente. Possono costituire elementi presuntivi di una condotta dell’investitore “anomala”, ossia collusiva o “consapevolmente acquiescente”, il numero o la ripetitività delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, il valore complessivo delle operazioni effettuate, l’esperienza in materia di investimenti in prodotti finanziari, la conoscenza dell’iter funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e le sue condizioni culturali e socio-economiche.

 

Decisioni n. 3725 e 3726 del 10 maggio 2021 (ricorsi ID 5010 e 5012)
Informazioni rese dal consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede in merito al rendimento del capitale investito - Onere del cliente di provare la dinamica dei rapporti intercorsi con il consulente - Assenza del danno da perdita del capitale investito - Esclusione della responsabilità dell’Intermediario

Nella fattispecie esaminata, in cui il ricorrente contestava che il consulente non gli avesse fornito una corretta rappresentazione delle condizioni contrattuali relative agli strumenti finanziari proposti, presentando le somme progressivamente accreditate sul conto come rendimenti del capitale investito, è stata esclusa la responsabilità dell’intermediario per cui il consulente operava, in quanto è risultato assente un danno patrimoniale - l’unico su cui l’Arbitro è competente a pronunciarsi - che potesse essere contraddistinto dal necessario nesso di causalità diretta rispetto ad inadempimenti imputabili all’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento.

Ciò in quanto, il pregiudizio lamentato non era tanto rappresentato dalla perdita del capitale investito quanto dal fatto che il consulente non avesse chiaramente esposto che le somme che confluivano periodicamente sul conto corrente non erano solo espressive dei guadagni realizzati  ma costituivano in realtà, e principalmente, rimborsi periodici del capitale investito, sicché il ricorrente sarebbe stato indotto in errore, al punto da accentuare le proprie propensioni di consumo, così da erodere progressivamente le proprie disponibilità complessive. Né il ricorrente ha fornito la prova dell’asserita “mistificazione”, da parte del consulente, della natura delle somme che venivano accreditate sul conto corrente e delle relative causali, con l’effetto che il diffuso utilizzo delle somme investite, la cui erosione viene lamentata come danno, non può che essere causalmente ed esclusivamente imputabile al cliente.

 

Decisioni n. 3718, 3719, 3729 e 3730 del 10 maggio 2021 (ricorsi ID 4823, 4843, 5045, 5046)
Intermediario comunitario che presta servizi di investimento in Italia - Competenza dell’ACF anche in caso di mancato soddisfacimento di una richiesta di rimborso di somme giacenti su conto di deposito 

L’ACF è competente a conoscere di controversie nei confronti di intermediari di diritto comunitario con succursale in Italia, quando i rapporti contrattuali con il risparmiatore siano stati regolati anche tramite la succursale italiana. Il coinvolgimento della succursale italiana può evincersi da indizi precisi, gravi e concordanti, quali la lingua in cui è redatto il contratto, il richiamo all’interno del contratto di norme di diritto nazionale, l’indirizzo indicato nel contratto per la restituzione della modulistica contrattuale, la circostanza che nel corso del rapporto il cliente abbia intrattenuto contatti sempre e solo con la succursale italiana. Può essere considerato come idoneo mezzo di prova anche lo scambio di messaggi di posta elettronica tra il cliente e dipendenti della succursale italiana.

Nel caso esaminato la controversia verteva sulla richiesta del ricorrente, rimasta inevasa, di ottenere il rimborso di somme giacenti su un conto di deposito in essere presso l’intermediario. In fattispecie simili, sussiste la competenza per materia dell’ACF quando il rapporto contrattuale riguarda, tra l’altro, il servizio di “gestione del contante”, trattandosi di servizio strumentale a consentire al cliente di porre in essere attività di trading online.

 

Decisione n. 3694 del 3 maggio 2021 (Ricorso ID 4847)
Classificazione dell’investitore come professionale - Obblighi di diligenza dell’intermediario - Comportamento imprudente del cliente - Concorso causale paritetico nella produzione del danno

A fronte della richiesta di un cliente di essere classificato come professionale, anziché retail, l’intermediario non può limitarsi passivamente ad evaderla positivamente ma è chiamato a verificare sia l’effettiva consapevolezza da parte del cliente degli effetti che derivano dall’attribuzione di tale qualità, sia la effettiva sussistenza dei presupposti di fatto richiesti dalla normativa, non potendo dunque limitarsi a recepire acriticamente quanto dichiarato dal cliente stesso.

In casi del genere, il comportamento dell’intermediario non rappresenta causa unica ed esclusiva del danno quando il ricorrente, pur consapevole che il suo status di cliente retail non consentiva di effettuare l’investimento desiderato, non solo ha egualmente presentato richiesta di essere classificato come cliente professionale, pur sapendo di non averne i requisiti, ma ha anche pervicacemente perseguito la strategia di investimento prefissata, pur disponendo di informazioni che ne denotavano la natura estremamente rischiosa e, dunque, inadatta alla sua reale qualità di investitori retail. L’entità del risarcimento va, in tali casi, commisurato al concorso causale alla produzione del danno, nel caso esaminato determinato in misura pari al 50% del valore dell’investimento.

 

Decisione n. 3827 del 4 giugno 2021 (Ricorso ID 4895)
Violazione degli obblighi di informazione sulle caratteristiche degli strumenti finanziari - Operatività complessiva del ricorrente - Consapevolezza delle scelte di investimento - Carattere selettivo della domanda risarcitoria - Contrarietà a buona fede

La responsabilità dell’intermediario per la violazione degli obblighi di informazione sulle caratteristiche degli strumenti finanziari può rivelarsi non configurabile quando l’operatività complessiva del ricorrente, sia in epoca antecedente che successiva ai fatti contestati nel ricorso, sia stata indirizzata su prodotti finanziari tipologicamente identici o assimilabili a quelli oggetto invece di contestazione, senza che sia stata mossa alcuna contestazione rispetto ad essi in punto di deficit informativo.

Nel caso esaminato e tenuto conto delle risultanze istruttorie, si è  ritenuto che il ricorrente avesse in realtà sempre operato nella piena consapevolezza della natura e dei rischi insiti negli strumenti finanziari acquistati e che le doglianze mosse fossero sostanzialmente di tipo opportunistico e contrarie a buona fede: il carattere selettivo della domanda risarcitoria rappresenta, infatti, un modo per cercare di “scaricare” sull’intermediario gli effetti delle sole operazioni i cui risultati non siano stati conformi alle attese del cliente.